最高法院107年度台上字第3759號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3759號

上訴人

黃彥彰

選任辯護人

楊大德律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年5月16日第二審判決（106 年度上訴字第1770號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度偵字第1986、2367、3558、3639、5734號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決認上訴人黃彥彰有如原判決事實欄（下稱事實欄）一、二所載違反毒品危害防制條例，及事實欄三所載違反藥事法各犯行明確，因而維持第一審所為論處其犯如原判決附表（下稱附表）一編號㈠共同販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑）；如附表一編號㈡至㈣販賣第一級毒品共3 罪刑（均處有期徒刑）；如附表二編號㈠至販賣第二級毒品共11罪刑（均處有期徒刑），及如附表三編號㈠至㈥轉讓禁藥共6 罪刑，暨沒收之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。另撤銷第一審關於上訴人如附表一編號㈤所示部分之科刑判決，改判仍論處其共同販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑）及沒收之宣告，固非無見。

二、毒品危害防制條例第17 條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係以客觀上被告自白之事實為斷，至主觀上自白之動機為何，不生影響。換言之，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，甚至自白後有無翻異，祇要其在偵查及審判中，均曾有自白，即應依法減輕其刑。原判決認定上訴人於民國106年1月24日20時23分21秒與購毒者陳峰銘通話後，指示共犯陳永發出面前往彰化縣鹿港鎮鹿草路彰化百貨附近巷子內，約10分鐘後，由陳永發將第一級毒品海洛因（下稱海洛因）1 小包放在附近路邊草叢內，陳峰銘交付款項新臺幣（下同）1,000 元後，再自行拿取該海洛因，以此方式共同販賣海洛因予陳峰銘，得款1,000 元等情（即附表一編號㈤部分），以上訴人雖於審判中自白，惟未於偵查中自白為由，認此部分犯行並無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。惟稽之卷內資料，上訴人於106年5月1日向檢察官出具自白狀，已經明白表示：伊因對法律常識認知不多，所以矢口否認，但經專業解說才知涉案情節的關鍵，伊全部承認等語（見106 年度偵字第1986號偵查卷㈡第531 頁）。辯護人於同年月11日向檢察官提出之刑事辯護狀亦表示：辯護人在看守所接見上訴人時，上訴人向辯護人陳稱其已寄出書面陳述，向檢察官自白全部犯行，若檢察官認其自白尚非明確，再為提訊，免生疑義等語（見同上卷第544 頁）。檢察官嗣於同年月19日訊問陳峰銘上開部分之案情結果，為陳峰銘所是認，並證稱：在彰化百貨的交易，是一個年輕人幫上訴人送海洛因過來，伊係單純跟上訴人買，不是與上訴人合夥、合資，也不是跟上訴人調貨等語（見同上卷第552、553頁），檢察官訊問完畢，並請陳峰銘寫下向上訴人購買海洛因之自白書，陳峰銘於其自白書亦親書：「1, 000元，紅龍（指上訴人），6、7次海洛因，向紅龍購買，不是公家，直接，第6 次106年1月24日20時33分向他（指上訴人）購買，地點彰化百貨巷子裡面，叫1 個年輕人騎機車送來，說紅龍叫他來的」等語（見同上卷第560 頁）。檢察官再於106年5月26日上午提訊上訴人，就上訴人所涉上開案情，先向上訴人提示上開自白狀、刑事辯護狀，問上訴人：「是否願意於偵查中及審判中坦承犯行，適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑的規定？」上訴人答稱：「願意。」檢察官再問以：「（提示5月19日第2次偵訊…陳峰銘…之自白書及偵訊筆錄）這些人跟你購買毒品種類、次數、金額的自白書有何意見？」上訴人答稱：「沒有意見。」檢察官再問：「確實有如陳峰銘在自白書所寫，有以 1,000元跟你買海洛因6、7次? 」上訴人則稱：「有。」檢察官並當庭諭知供出共犯或上游可以減刑，再問以：「（提示 105年他字第2669號第121頁至第123頁陳峰銘與上訴人1 月24日之監聽譯文…）譯文中，你說戴眼鏡，肥肥的，穿1 件大衣，騎摩托車，你叫誰騎機車送？」上訴人答以：「陳永發。」（以上見同上卷第565、566頁）。檢察官復於106年5月26日下午再行訊問上訴人後，請上訴人就相關細節書立之自白書（下稱5月26日自白書）亦載明：「1月24日，叫陳永發去彰化百貨跟陳峰銘交易海洛因，金額1,000 元，用賴通知陳永發去，那時我人在彰濱工業區工作，陳永發機車125cc 銀色。」等情（見同上卷第591頁）。檢察官更於106年6月5日傳喚陳永發到庭，先提示5 月26日自白書、陳永發與上訴人LINE 對話翻拍照片、106年1 月24日20時23分21秒上訴人之監聽譯文，訊問陳永發上開案情，亦經陳永發供承在卷，檢察官因而查獲陳永發為共犯並簽分偵案辦理（見106 年度偵字第5734 號偵查卷第1至10頁）。如果無訛，上訴人似已對於其所犯如附表一編號㈤所示販賣海洛因部分自白，檢察官因其供述並查獲共犯陳永發。則上訴人主張其於偵查中曾經自白，似非無據，實情如何，仍非無研求之餘地。原判決未及審酌上開有利上訴人之事證，亦未為必要之釐清與說明，遽認上訴人對於其所為如附表一編號㈤販賣海洛因予陳峰銘部分，未於偵查中自白，尚嫌速斷。

三、刑事訴訟法第370 條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」此學理上所謂「不利益變更禁止原則」，性質上係立法權附加於司法審判權之限制，法律對於由被告上訴或為被告之利益上訴第二審之案件，除下級審判決有適用刑罰法條不當而撤銷之情形外，限制第二審法院宣告刑裁量權之行使，即不得諭知較重於第一審判決之刑。單獨一罪如此，而依刑法第51條第5 款數罪併罰定應執行之刑，似不宜作不同解釋。蓋數罪併罰宣告多數有期徒刑者，法條明定須於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。就執行刑而言，各刑合併之刑期與有期徒刑30年無異係執行刑刑期之上限，法條明定各刑中之最長期無異係執行刑刑期之下限，此與單獨一罪之法定本刑，並無不同。是上下限間之刑期，屬事實審之裁量權，第二審自當同受「不利益變更禁止原則」之限制。原判決對於上訴人所為如附表一編號㈠至㈤、附表二編號㈠至、附表三編號㈠至㈥（以上所犯販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥共計22罪）之事實認定與第一審相同，惟以上訴人所犯如附表一編號㈤部分並無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用為由，撤銷第一審所為該部分罪刑及應執行刑之判決，並予改判。而第一審就上訴人犯附表一所示5 罪，均量處有期徒刑7 年10月；就附表二所示11罪，分別量處有期徒刑3年8月至4年2月不等；就附表三所示 6罪，均量處有期徒刑7 月，22罪合計83年10月，定應執行有期徒刑11年6 月。原審僅撤銷第一審關於附表一編號㈤部分之罪刑，改判後之宣告刑為有期徒刑15年6 月，較第一審所量刑度增加有期徒刑7年8月，是原審附表一、二、三共計22罪合計宣告刑91年6月較第一審增加有期徒刑7年8 月，自應以19年2月（11年6月加計7年8月）為原審應執行刑之內部界限，卻定其應執行刑為有期徒刑20年，更增加10月。上訴人（即被告）在第二審之上訴，檢察官並未為上訴人之不利益上訴，原判決以「黃彥彰…上訴，然經本院審理結果，認原審（第一審）判決關於…黃彥彰…所犯如附表一編號㈤（黃彥彰部分）…有不符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定之要件，不應予以減輕刑責之不當情形，經本院予以撤銷，自係因原審判決適用法條不當而撤銷，當然不在該條前段限制之列，尚無不利益變更禁止原則之適用」等語（見原判決23頁末9 行起），對於該部分之宣告刑，固非無據，惟就上訴人本件22罪所為應執行刑之量定，顯已違反其內部界限，允宜一併斟酌。

四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭