最高法院107年度台上字第4026號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 107 年 10 月 31 日
• 法官: 洪昌宏、吳信銘、李釱任、王國棟、許錦印
• 當事人: 傅麗美

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4026號上　訴　人　傅麗美
選任辯護人　謝杏奇律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國107年2月27日第二審判決（106年度上易字第660號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第9772、9773號，追加起訴案號：104年度偵字第17143、17144、17145號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人傅麗美上訴意旨略稱：
㈠上訴人提出之樂器訂購單，其上載有訂購客戶之全名、地址或電話，足以證明上訴人向告訴人林香蘭等所取得之款項，確實係用於加恩樂器有限公司（下稱加恩公司）購買樂器等，此與上訴人是否行使詐術之待證事實有重要關係，只需依照訂購單上之客戶地址傳喚作證，即足明暸。然原審不查，顯有調查未盡之違法。
㈡依告訴人林香蘭、張意敏、陳柏鈞、申小紅、尤洋等人（下稱林香蘭等5 人）之供述，足以使通常一般人合理懷疑上訴人確實有向功學社、YAMAHA等樂器商，購買樂器或二手鋼琴轉售牟利之情。原審竟罔顧渠等證詞及上訴人所提供之訂購單等有利證據，違反無罪推定及嚴格證明原則。
㈢原判決附表（下稱附表）三，關於張意敏部分，原判決認定張意敏遭詐騙之金額，竟與各編號記載張意敏匯入上訴人國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）帳戶之金額不相符合，當有理由矛盾之違法。
㈣上訴人於收受陳柏鈞、申小紅、尤洋等人匯款後，曾多次持用加恩公司臺灣中小企業銀行股份有限公司、陳明德臺北富邦商業銀行股份有限公司（下稱臺北富邦銀行）或自己帳戶，分別於民國102 年7月31日、8月12日、14日，以匯款轉入陳柏鈞國泰世華銀行00000000000 號帳戶，先後共返還新臺幣（下同）662,000元；同年4月25日至7 月26日間，以匯款轉入申小紅臺北富邦銀行000000000000號帳戶，共計返還2,989,000元；同年7月23日至同年8 月29日間，以匯款轉入尤洋台新國際商業銀行股份有限公司00000000000000號帳戶，共計返還6,000,250 元。是由上訴人持續返還借款之行為觀之，顯然無詐欺之意圖，原判決就此未有一語述及，遽認上訴人詐欺陳柏鈞、申小紅、尤洋等人，尚有未扣案之犯罪所得，亦有判決不載理由或理由矛盾之違法云云。
三、惟查：
㈠證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。
㈡原判決主要係依憑上訴人坦承其係加恩公司實際負責人，該公司於101年間起，即周轉困難，惟仍自102年4 月間起至同年8月底止，分別向林香蘭等5人取得如附表二至六各編號所示之款項，並交付如各編號所示、由加恩公司或汪群翔擔任發票人之支票給林香蘭等5 人，該些支票或經協議未予提示，或自102年8月26日起，經提示均未獲兌現等情；核與證人林香蘭等5 人之指述，及證人即出借支票予上訴人之汪群翔於法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）之證述，大致相符。並有汪群翔所提出、經上訴人製作及簽名確認之投資案詳細表，張意敏所提、其自102年5月20日至8月5日記載之筆記本等證據資料可佐。
㈢原判決乃認定上訴人確有如其事實欄所載的犯行，因而撤銷第一審不當之無罪判決，改判論處上訴人犯詐欺取財5 罪刑。對於上訴人矢口否認犯罪，辯稱：我與林香蘭等5 人間，均係長期之借貸關係，林香蘭等5 人為獲取高額利息而出借款項，決定權在林香蘭等5 人，本案是民事借貸產生之糾葛，我確有從事鋼琴樂器等買賣，沒有不法所有意圖等語，已詳細說明不足採的理由。
㈣以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則及證據法則，且事證已臻明確。
四、附表三張意敏遭詐騙部分，原判決已於理由貳─二─㈡─⑵敘述：張意敏於第一審，已具結證述上訴人向其詐騙如附表三各編號所示金額之經過，至於附表三各編號備註欄所記載「此筆金額包含在當日匯入之金額」等文字，應係就張意敏當日匯入金額加以註記，並非上訴人所詐騙之金額，要無上訴意旨㈢所指理由矛盾情形。
五、原判決於理由肆─二內分別載述：
㈠上訴人向林香蘭詐得如附表二各編號所示款項，合計為2,767,000元。而支票之發票人汪群翔，曾於102年9月2日與林香蘭達成協議，由汪群翔賠償林香蘭949,500 元並履行完畢，除此之外，均未獲清償乙節，業據林香蘭於原審陳述明確，並有協議書附卷可稽。是扣除返還之金額後，尚有未扣案之犯罪所得1,817,500元。
㈡上訴人向張意敏詐得如附表三各編號所示款項，合計為10,379,500元。而支票之發票人汪群翔，曾於103年2月27日與張意敏達成協議，賠償張意敏800 萬元並履行完畢，張意敏另經由臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民事執行程序，自加恩公司之財產先後獲償558,389元、31,611元、72,322 元，均已如數領得，除此之外，則未獲清償等情，業據張意敏於原審陳述明確，並有和解契約書、支票、本票及強制執行金額分配表等存卷。是扣除已實際返還之金額後，尚有未扣案之犯罪所得1,717,178元。
㈢上訴人向陳柏鈞詐得如附表四各編號所示款項，合計為3,877,500 元。而支票之發票人汪群翔，曾與陳柏鈞達成協議，賠償陳柏鈞200 萬元，並履行完畢，陳柏鈞另經由臺北地院民事執行程序，自加恩公司之財產先後獲償95,855元、5,426 元、12,415元，均已如數領得等情，業據陳柏鈞於第一審陳述明確，並有強制執行金額分配表在卷可稽。是扣除已實際合法返還之金額後，尚有未扣案之犯罪所得1,76 3,804元。
㈣上訴人向申小紅詐得如附表五各編號所示款項，合計為3,489,000 元。而支票之發票人汪群翔，曾與申小紅達成協議，賠償申小紅1,140,000 元並履行完畢，除此之外，則未獲清償等情，亦據申小紅於原審陳述明確。則扣除已實際合法返還之金額後，尚有未扣案之犯罪所得2,349,000元。
㈤上訴人向尤洋詐得如附表六各編號所示款項，合計為5,447,000 元。而支票之發票人汪群翔，曾與尤洋達成協議，賠償尤洋1,918,000元並履行完畢，上訴人另曾於偵查中，分2次各匯款2,000、3,000元予尤洋，除此之外則未獲清償等情，亦據尤洋於原審供陳在卷。是扣除已實際合法返還之金額後，尚有未扣案之犯罪所得3,523,000元。
㈥原判決依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，就上開犯罪所得，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，於法並無不合。上訴人於原審審理時，就上開林香蘭等5 人所陳述受償及未受償金額，並未爭執，其上訴本院，始又主張其另曾返還陳柏鈞、申小紅、尤洋等人借款情形云云，尚非適法之第三審上訴理由。
六、刑事訴訟法第379 條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。
上訴人於原審時，並未請求傳喚其樂器訂購客戶作證，於原審審判期日，經審判長詢問尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人均稱：「沒有」，原審未再為無益之調查，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。
七、上訴人上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事之職權的適法行使，徒憑己意、妄指違法，並就已說明之事項及其他無涉違法事項，再漫為事實之爭辯，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，不能認為適法之第三審上訴理由。綜上所述，應認其上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 2 日