最高法院107年度台上字第4079號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4079號

上訴人

臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴

被告

林坤漢

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年3月22日第二審判決（107 年度上訴字第55號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第294號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告林坤漢販賣第二級毒品罪刑及販賣第一級毒品2 罪刑（詳如原判決附表一所示，定應執行有期徒刑9年），固非無見。

惟查：毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察於調查犯罪製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始例外承認僅有審判中之自白亦得獲邀減刑之寬典外，衡諸該條文意旨，仍須於偵查及審判中皆行自白，始有其適用，缺一不可。易言之，限於廣義偵查程序中，未賦予被告任何自白之機會時，始得逕以其有審理中之自白，例外適用上開減刑之規定。

㈠原判決無非以：依偵查筆錄之記載，檢察官就附表一編號1至3之犯行訊問被告時，並未明確訊明各次販賣毒品之種類品項及可得確定之時間、地點等事項，亦未就證人（買受人）李建德、廖忠誠所述此部分之買賣毒品情節為訊問即遽行起訴，且被告於檢察官訊問後表示：「報告檢座我很後悔犯下此案件，我希望能夠認罪協商，但是我不知道…（被打斷）」，檢察官不僅未確認被告是否要自白認罪以求減輕刑度，卻告知：「販賣跟轉讓罪很重沒辦法認罪協商，幫你把意見記進去就好」，即未究明被告是否要認罪以求減刑，剝奪被告自白之機會，形同未訊問，應認祇要被告於審判中自白，即有毒品危害防制條例第17條第2 項自白規定減輕其刑之適用，而被告於審判中已為自白，因而依上開規定予以減輕其刑（原判決第4至5頁）。

㈡1 、依原判決上開論述，係僅檢視檢察官於偵訊被告時有無給予其自白之機會作為認定被告是否合於上開自白減輕其刑規定之依據。然，依卷內資料，於檢察官為上開訊問前，警方已對被告為詢問，此有被告之警詢筆錄可稽（警詢卷第1至7頁）。究警方如何詢問被告，是否已給予被告自白之機會，被告於警方詢問時是否已為否認，如果是上開情形，則縱認檢察官於後之訊問未予被告自白之機會，仍應認被告於偵查中已為否認，自無上開減輕其刑規定之適用。原判決就被告於警方詢問情形，未予審酌，於理由內未置一詞，遽為被告有利認定，自有理由不備之違法。 2、依原審之勘驗筆錄記載，被告於檢察官第2 次訊問最後，「問：李建德2 次從你這邊拿到海洛因都是你轉讓海洛因的是不是？

」、「答：是」，「問：有其他要主張的嗎？」、「答：報告檢座我很後悔犯下此案件，我希望能夠認罪協商，但是我不知道…（被打斷）」，檢察官告知：「販賣跟轉讓罪很重沒辦法認罪協商，幫你把意見記進去就好」（原審卷第101至102頁）；倘屬無訛，在檢察官偵查程序中並無認罪協商（刑事訴訟法第455條之2參照），究「報告檢座我很後悔犯下此案件，我希望能夠認罪協商」，被告之真意，其有無承認全部（販賣）犯罪之意，抑係就其承認（轉讓）為認罪？原審未予究明，亦有可議。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭