最高法院107年度台上字第4187號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4187號

上訴人

陳明福

選任辯護人

陳展穎律師

　　　　　　謝宏明律師

　　　　　　姜禮增律師

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年8月1日第二審更審判決（105年度重金上更 (二)字第4號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101 年度偵字第5774號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人陳明福違反對於在證券商營業處所交易之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券連續以高價買入，而有影響市場價格或市場秩序之虞之規定罪刑及沒收。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由，並就上訴人否認犯罪所辯各語，認非可採，予以論述及指駁。

三、上訴意旨略以：

(一)原審以不具證據能力之證人即富邦證券股份有限公司松山分公司（下稱富邦證券松山分公司）營業員游周鳳於法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）詢問時之陳述，認定原判決附表（下稱附表）一編號9 （馮文明）、10（王家齊）之證券帳戶雖有多人下單，但旭軟電子科技股份有限公司（下稱旭軟公司）股票全係上訴人下單交易，並非僅作為彈劾證據，又未詳予敘明認定理由，已有違背證據法則及判決理由不備之違法。

(二)原審認定上訴人使用附表一之證券帳戶，自民國99年8 月11日起至同年9月 27日止，為相對成交造成旭軟公司股票交易活絡之表象以影響股價，另認定其中99年8月11日、12日、18日、19日、25日、31日未進行相對成交，然並未說明其對旭軟公司股票整體量價走向之影響，亦未說明上開帳戶中有相對成交之日數未達當日成交總量20％者，何以有影響旭軟公司股票之價量走向，亦有判決理由不備、矛盾之違法。

(三)上開證券帳戶內旭軟公司股票，截至99年9 月27日尚有3443張，足認上訴人係從事投資長期持有，並未高價出脫股票，且同期間大盤及同類股票亦上漲，原審遽認上訴人有拉抬股價作多操縱股價之不法意圖，與常情有違，同有判決理由不備、矛盾之違法等語。

四、惟查：

(一)本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人基於意圖抬高在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）上櫃買賣之旭軟公司股票之交易價格、造成旭軟公司股票交易活絡表象之單一接續犯意，而以連續高價買進與相對成交等方式，操縱旭軟公司股票，自99年8月11日起至同年9月27日止合計33交易日內，使用附表一之他人名義證券帳戶，以連續於開盤前以漲停價、高於前一日收盤價，於開盤後以漲停價、高於前一盤成交價，於尾盤以漲停價、高於前一盤成交價之高價，委託買入旭軟公司股票（細節詳附表2之連續高價買入表、附表2-1之連續高價買入匯總表及附表2-2至2-34 之明細表所示），及連續委託買賣而相對成交（細節詳附表3-1之相對成交匯總表及3-2之相對交易明細表所示）等方式，下單以抬高旭軟公司股票之交易價格及造成旭軟公司股票交易活絡之表象，使旭軟公司股價自每股31.8元（即99年8月11日之收盤價）上漲至每股38.8元（即99年9月27日之收盤價），嗣股價則於每股收盤價31.8元至39.45元波動（即自99年8月11日之收盤價每股31.8元開始向上攀升，於99年9月14日之收盤價達每股39.45元，迄於99年9 月27日之收盤價仍高達每股38.8元），而有影響市場價格或市場秩序之虞等情，均已依據卷內資料予以論斷及說明。

(二)證據能力，係本於嚴格證明法則，對於認定犯罪事實所憑之證據，所為應具有證據適格性之要求。反之，倘非作為認定犯罪事實之證據，而是用來彈劾被告、證人陳述證明力，即不以使用具有證據能力之證據為限，若與經驗、論理法則無違，即使不具證據能力之傳聞證據，亦可資為彈劾證據使用。本件上訴人所使用他人名義證券帳戶之認定，其中就墊款金主即附表一編號9 （馮文明）、10（王家齊）之帳戶部分，依原判決理由欄貳、二、(六)1.所載，原審是依據證人即富邦證券松山分公司營業員游周鳳於偵查及原審上訴審審理中證稱：上訴人是金主馮文明、王家齊的墊款客戶，有使用其等帳戶下單旭軟公司股票等情之證述，核與上訴人於偵查中及第一審之供述大致相符，認定上開證券帳戶確為上訴人所使用之積極證據。至於原判決理由欄貳、二、(六)2.所載，則是說明證人游周鳳於偵查及原審上訴審審理中另稱：馮文明、王家齊之上開帳戶有多人下單云云，與其先前於臺北市調處詢問時所陳述之情節不符，而無從採為有利於上訴人認定之理由。是證人游周鳳上開於臺北市調處詢問時之陳述，僅作為彈劾證據使用，並未作為認定相關犯罪事實之積極證據，並無上訴意旨所指原判決適用證據法則不當或理由不備之違誤。

(三)對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。」證券交易法第155條第1項第4款、第5款分別定有明文；又同條第2 項規定：「前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。」，其規範之對象係指上櫃交易之股票。旭軟公司股票係在櫃買中心上櫃交易之有價證券，自屬證券交易法第155條第2項所規範之對象。上開條文所稱「連續」，係指多次而言，不以逐日而毫無間斷為必要。連續委託買賣而相對成交，祇要於一定期間內整體綜合觀察，客觀上認為悖乎常情之多次或集合之多量，足以造成交易熱絡之外觀者，即為已足。原判決已說明其憑以認上訴人於99年8月11日起至同年9月27日刻意使用附表一所示他人名義之證券帳戶委託下單買賣旭軟公司股票，如何經常性地密集、反覆、大量且多次委託買賣，以製造旭軟公司股票交易熱絡之假象，何以顯非單純正常融通資金，確有連續委託買賣而相對成交之主觀不法意圖及客觀行為之依據及理由（見原判決第17至26頁之理由欄貳、三、㈠至㈣所述），並無判決理由欠備、矛盾之違法情形。上訴意旨仍爭執有部分交易日未為相對交易或其相對交易量未達當日總量之20％，如何足以影響股價云云，皆無可採。

(四)違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款禁止規定者，應依同法第171條第1項第1 款之規定論處，其目的係在使有價證券之價格能在自由市場正常供需競價下產生，避免遭受特定人操控，以維持證券價格之自由化，而維護投資大眾之利益。故行為人主觀上有影響或操縱股票市場行情之意圖，客觀上有對於某種有價證券連續以高價買入或低價賣出之行為，而有影響市場價格或市場秩序之虞，即構成該罪，並不以有何種結果發生為必要；故該罪在性質上應屬行為犯，且為抽象危險犯，而非結果犯。原判決就上訴人如何於99年8月11日起至同年9月27日之期間，意圖抬高旭軟公司股票之交易價格，而連續於開盤前以漲停價、高於前一日收盤價，於開盤後以漲停價、高於前一盤成交價，於尾盤以漲停價、高於前一盤成交價之高價，委託買入旭軟公司股票操縱股價，影響旭軟公司之成交價，其主觀上顯然在拉抬旭軟公司股票，而有影響市場價格、市場秩序之虞，至上訴人於上開期間以外是否仍持有旭軟公司股票，是否參與該公司之除權、除息，或另購其他公司股票，及其他同類公司股票上漲之客觀情狀等，與上訴人本件犯行無涉，均難據為有利於上訴人之認定各等旨，已論述其所憑證據及理由甚詳（見原判決第17至21、26至32頁之理由欄貳、三、㈠至㈢、㈤所述），經核於法尚無不合，亦無上訴意旨所指判決理由欠備、矛盾等違法情形。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一主張及辯解，再事爭執其係從事投資長期持有，並未高價出脫股票云云，亦無足取。

五、其餘上訴意旨或未依卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論述於不顧，仍執陳詞再事爭辯，或對原審採證認事職權之適法行使及枝節事項，憑持己見，任意指摘，均難謂已符合法定第三審之上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭