最高法院107年度台上字第4666號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4666號

上訴人

何志賀

上訴人

劉伊萍

上列一人選任辯護人

曾昭牟律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3 月28日第二審判決（106年度上訴字第3198號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度偵字第4881、4882、12238號，105年度毒偵字第1982、1987 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人何志賀、劉伊萍違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於何志賀如原判決附表（下稱附表）編號1至8及劉伊萍如附表編號5、8部分之科刑判決，改判仍論處何志賀犯如附表編號1至4轉讓第一級毒品（均累犯）共4罪刑、如附表5至8 販賣第一級毒品（均累犯）共4 罪刑，及變更檢察官所引起訴法條，論處劉伊萍犯如附表編號5、8販賣第一級毒品（均累犯）共2 罪刑；另維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人2 人各施用第一級毒品（均累犯）罪刑之判決（以上各罪均處有期徒刑），駁回上訴人2 人該部分在第二審之上訴，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就劉伊萍否認有如附表編號5、8共同販賣毒品海洛因犯行之供詞，及所辯其祗是幫忙接聽購毒者來電，並轉達給何志賀知悉，僅構成幫助犯等語，認非可採，予以論述。

三、就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品購成要件事實之部分行為，如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔上開行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責。原判決就附表編號5、8犯行，綜合上訴人 2人部分供述，證人吳子立之證詞，及劉伊萍與何志賀、吳子立間聯絡毒品交易之通訊監察譯文，已載明係由劉伊萍事先與購毒者吳子立洽談購毒時間、地點或金額等交易方式，再通知何志賀攜帶海洛因交付與吳子立，並收取貨款，以及說明劉伊萍與何志賀就各該犯行，既互有參與，且主觀上具有販賣毒品營利之不法意圖，因認劉伊萍所為該當於販賣第一級毒品罪，其適用法則並無違誤。劉伊萍上訴意旨謂其僅成立幫助販賣第一級毒品罪等語，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。此規定意旨非在給予被告不當利益，自無須課予負責偵查之檢察官、警員（官）等告知上開規定之義務，縱偵查中檢察官、警員（官）未為上開寬典之告知，並無違法可指。又此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品與轉讓毒品或為他人購買毒品以幫助施用，均係不同之犯罪事實，苟犯罪行為人否認有營利意圖，或指所為非販賣行為，已否認有販賣毒品之部分構成要件事實，自難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。原判決已論列說明何志賀於警詢時否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱係幫吳子立購買海洛因等語，再經檢察官多次具體訊問何志賀有無如附表編號5至8所示販賣海洛因之犯行，即已給予自白犯罪之機會，卻為何志賀所否認，且以其係與吳子立合資購買海洛因或否認有交易等詞置辯，仍未對於附表編號5至8所載販賣第一級毒品犯行之構成要件事實為肯定供述，原判決因認無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適用，於法無違。何志賀上訴意旨任憑己意，再事爭執，復謂其於警偵及審理階段均未被告知如獲些許毒品利益，亦會該當販賣之營利要件，故不知承認販賣毒品之犯行等語，自非合法之第三審上訴理由。

五、毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之規定，須被告先有供述毒品來源之正犯或共犯等相關證據資料，使警方或偵查犯罪機關據以確實查獲其人、其犯行之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述寬典。又所謂確實查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證翔實具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而未確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地。原判決依據調查所得，業已說明何志賀於偵查中固供稱其毒品來源自林八及綽號「龍哥」等人，惟林八已於民國105年3月28日與何志賀一同被查獲，且何志賀所指其於105年3月8日至105年 3月25日之期間，因有人要買毒品，故其向林八購買毒品後，再將毒品交付購毒者之情，時序在何志賀本件販賣犯行之後，而與何志賀本件犯行無涉，況查無林八因此而經查獲任何犯行，另相關資料亦無「龍哥」之真實姓名年藉資料可查，未有據何志賀之供述而確實查獲其毒品來源者及其犯行之事實，自不能獲上述減輕或免除其刑之寬典，論述綦詳。何志賀上訴意旨謂其已供出毒品來源林八、「龍哥」，無非置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己見，重為爭執，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

六、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明上訴人2 人所犯各罪量定之刑罰，及審酌整體非難性，定其應執行刑之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、定應執行刑之恤刑目的無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴人2 人上訴意旨指摘原判決量刑、定執行刑過重，而有判決理由不備之違法，或應從輕酌定應執行刑等語，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非合法。

七、依上所述，本件上訴人2 人上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。上訴人2 人所犯上開施用第一級毒品而得上訴第三審部分既依程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、經第

一、二審均予論罪而不得上訴第三審之施用第二級毒品部分之上訴，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭