最高法院107年度台上字第4712號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4712號

上訴人

許啟雄

選任辯護人

曾慶雲律師

上列上訴人因強盜等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年4月17日第二審判決（106 年度上訴字第1065號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第9264號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人丙○○有其事實欄所載非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，並持可得為兇器之上揭槍枝、西瓜刀分別向戊○○、甲○○、丁○○、乙○○強取財物（丁○○部分未遂）之犯行，因而撤銷第一審關於非法持有槍、彈部分之判決，改判仍依想像競合犯從一重論處非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑及諭知相關之沒收，並維持第一審就攜帶兇器強盜既遂3 罪刑、攜帶兇器強盜未遂1 罪刑及相關沒收之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，併就以上各罪所處有期徒刑定應執行刑有期徒刑9 年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、槍枝是否有殺傷力之鑑定，並非以試射為唯一之鑑驗方法，如依檢視法、性能檢驗法，經實際操作檢測，認該槍枝結構完整，且擊發功能正常，可用於擊發適用之子彈，亦得為具殺傷力之研判，除非其鑑定有顯然未盡確實或欠缺完備情事，尚不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果不可採信。本件原判決依憑卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之鑑定書及所附槍、彈影像照片、槍彈鑑定方法說明，認刑事警察局就扣案之槍、彈，雖採槍、彈分離鑑定方法，且對扣案之改造手槍採檢視法、性能檢驗法，而未採取以扣案子彈填入射擊之方法鑑定，惟並不影響扣案之改造手槍經鑑定結果為有殺傷力之可信性，何況上訴人為警查獲時持該改造手槍擊發2顆子彈，1顆擊中牆壁，另1 顆則貫穿鐵門，則該改造手槍、子彈當更足以輕易穿透人體皮肉層而具有殺傷力無訛。基此，原判決認扣案之改造手槍應具有殺傷力，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。上訴意旨指摘原審就槍枝未以試射方式為鑑定，有違證據法則云云，殊非上訴第三審之適法理由。

三、強盜罪之強制行為，包括強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒為已足。所謂「至使不能抗拒」，指其強制行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。所謂就當時之具體事實予以客觀之判斷，應以通常人之心理狀態為標準，綜合考量行為人及被害人客觀之人數、年齡、性別、性格與體能，犯行之時間、場所，兇器之有無、種類、使用方法，及被害人之主觀情事等各種具體之情況，倘行為人所施之強制行為依一般人在同一情況下，其意思自由因此受到壓抑，即應論以強盜罪，縱然被害人實際上並無抗拒行為，與本罪成立不生影響。原判決以上訴人強盜時分持客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅之西瓜刀、具殺傷力之扣案槍枝（上訴人業於偵訊坦承係持本件扣案槍枝行搶，見偵卷第28頁，於法院審理中亦未就此爭執），並對乙○○、戊○○、甲○○、丁○○恫稱：「只要把錢給我，我不會傷害妳」、「打開抽屜，如果不開，就要對妳開槍」、「現在搶劫，把抽屜打開」、「拿出身上的錢」等語，依當時之客觀情狀，倘乙○○等人拒絕交付現金或意欲反抗，上訴人隨時可以手持之兇器對其等發動攻擊而使其等喪失持有、保護金錢之能力，是縱上訴人並未持刀架住被害人，或持有之槍枝未裝有子彈，然一般被害人處該情境下，身心必定處於相當恐懼狀態，擔憂如不交付財物，生命、身體安全將遭危害，其等之意思自由顯然已被剝奪，足認上訴人實行之脅迫行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，確已足以壓抑被害人之意思自由，使其等不能抗拒之程度。原判決所為之事實認定及得心證理由，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理推論，且並未違背經驗法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指為違法。上訴意旨係置原判決所為明白之論斷於不顧，對原審採證認事及適用法律之職權行使，仍以自己之說詞，徒稱其未以西瓜刀壓制乙○○、所持槍枝當時是否裝有子彈、究係持玩具槍抑係扣案改造手槍未明云云，指摘原判決未敘明而有理由不備之違法，並為事實上之爭執，難認係合法之第三審上訴理由。

四、依上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，均予駁回。

五、刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴於第三審法院。上訴人所犯侵占離本人持有物、妨害公務執行部分，分別經原判決維持、撤銷第一審此部分科刑判決，並就妨害公務執行部分仍為有罪判決，此2 罪核屬修正後刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶就此部分提起第三審上訴，為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭