最高法院107年度台上字第4846號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4846號

上訴人

葉凱怡

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年5 月11日第二審判決（106 年度上訴字第2659號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度毒偵字第2634號，105 年度偵字第12843 、16923 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人葉凱怡有其事實欄（即其附表一編號1 至3 ）所載分別販賣第一級毒品海洛因予王昭華、謝慎展各1 次，以及販賣第二級毒品甲基安非他命予林國賢1 次之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品共2 罪，於均依毒品危害防制條例第17條第1 項及刑法第59條之規定遞減輕其刑後，分別量處如原判決附表一編號1 、3 主文（即宣告刑）欄所示之有期徒刑，及諭知相關之沒收及追徵，暨改判論上訴人以販賣第二級毒品罪，於依刑法第59條之規定減輕其刑後，量處如原判決附表一編號2 主文（即宣告刑）欄所示之有期徒刑，及諭知相關之沒收及追徵，並就上訴人所犯上開3 罪所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑11年，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、證人王昭華於原審審理時已證稱：上訴人並非販賣海洛因予伊，而是轉讓海洛因予伊等語甚詳，乃原判決不採信王昭華所為上開有利於伊之證詞，而援引王昭華於偵查中所為不利於伊之證詞，遽認伊有販賣海洛因予王昭華之犯行，殊有欠當。㈡、伊於事實審法院審理中辯稱與林國賢之間有糾紛一節，核與林國賢於第一審審理中所為之證詞相符，足見林國賢於偵查中所為不利於伊之證詞，有因糾紛陷害伊之可能而不可遽信；乃原判決竟採信林國賢於偵查中所為不利於伊之證詞，遽認伊有本件販賣甲基安非他命予林國賢之犯行，亦有未洽。㈢、證人王昭華、林國賢及謝慎展於偵查及事實審法院審理中所為之證詞，均有前後不一之瑕疵，而原判決所引用卷附相關通訊監察錄音譯文，其內容亦均無明顯提及毒品交易之情節，俱不足以認定伊有販賣毒品予王昭華、林國賢及謝慎展之犯行；乃原審未究明實情，率引用前述尚有疑義之證據資料，遽認伊有本件販賣毒品予王昭華、林國賢及謝慎展之犯行，殊有可議。㈣、謝慎展、林國賢及王昭華於事實審法院審理時均曾證稱渠等於警詢時曾遭警方以強暴脅迫之方式逼供，而該強暴脅迫之影響可能延續至檢察官偵查訊問時，故伊聲請原審調查上開證人於警詢時之錄音資料，以證明上情；原審卻認並無再為上開調查之必要，遽行判決，顯有不當。又因警方於詢問王昭華時並未依規定錄音，致原審未能調取王昭華警詢時之錄音資料，警方詢問王昭華時未依規定錄音，其所踐行之調查程序亦有未洽。㈤、伊自警詢時起即供承係幫林國賢代購甲基安非他命，以及供認轉讓海洛因予王昭華、謝慎展之事實，故伊本件所犯應有毒品危害防制條例第17條第2項關於偵查中及審判中均自白減輕其刑規定之適用；乃原判決未依上開規定減輕其刑，殊有欠當云云。

惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人有其事實欄（即其附表一編號1 至3 ）所載分別販賣海洛因予王昭華、謝慎展各1 次，以及販賣甲基安非他命予林國賢1 次之犯行，已說明上訴人供承確有於原判決事實欄（即其附表一編號1 至3 ）所載時、地，於分別以電話與王昭華、林國賢及謝慎展聯繫後，分別交付海洛因予王昭華、謝慎展，以及交付甲基安非他命予林國賢等情事實，核與王昭華、林國賢及謝慎展於偵查及事實審法院審理中所證述之情節相符，並有上訴人與上開證人間之通訊監察錄音譯文附卷可資佐證，堪認上訴人前揭供述為可信。上訴人雖否認有販賣毒品之犯行，辯稱：伊係無償提供海洛因予王昭華、謝慎展施用，以及係與林國賢合資購買甲基安非他命，並非販賣毒品予王昭華等人云云，但王昭華、林國賢及謝慎展於偵查中均已明確證稱其等係直接向上訴人購買毒品等情甚詳，且參酌上訴人與王昭華間之通訊監察錄音譯文顯示，上訴人與王昭華之交談內容與一般毒品交易之情節無異，其內並無上訴人欲無償提供海洛因予王昭華之情節。而上訴人與林國賢間之通訊監察錄音譯文顯示，當林國賢詢問上訴人有無甲基安非他命時，上訴人僅回問林國賢需要多少數量之甲基安非他命，並未顯現上訴人欲與林國賢合資購買毒品之情節；另依上訴人與謝慎展間之通訊監察錄音譯文顯示，謝慎展於電話中不停催促上訴人趕到（某處約定地點）以解其毒癮，核與謝慎展於偵查中證稱其係向上訴人購買海洛因之情節相符以觀，堪認王昭華、林國賢及謝慎展於偵查中證稱其等係向上訴人購買毒品之證詞為可信，上訴人前揭辯解係屬事後卸責之詞，並無足取。至王昭華、林國賢及謝慎展雖均於事實審法院審理中翻異前供而改為有利於上訴人之證詞，但渠等事後翻改之證詞，或前後不一，或與常情有悖，或與調查所得事證不符，堪認王昭華、林國賢及謝慎展事後翻改之證詞，均係屬迴護上訴人之詞，俱不足採信等情綦詳（見原判決第3 頁第5 行至第12頁倒數第6行）；核其論斷與經驗、論理法則尚屬無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，漫謂原判決所引用之上開證據均有瑕疵云云，而據以指摘原判決採證認事不當，依上述說明，並非合法之第三審上訴理由。㈡、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。待證事實已臻明確無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第3 款分別定有明文。上訴人雖於原審聲請調查林國賢、謝慎展於警詢時所為不利於上訴人之陳述是否出於其等之自由意志。但原判決已說明林國賢、謝慎展於偵查中均已明確證稱：警方並未以強暴脅迫等不法方式對其等取證等語甚詳，且卷內亦無警察以強暴脅迫等不法方式向上述證人詢問或取證之證據，是此部分之待證事項已臻明確，核無再為上開相關調查之必要等情綦詳（見原判決第12頁倒數第4 行至第13頁第7 行）。核其論斷與上開規定意旨無違，自不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨置原判決前揭明確之論斷於不顧，徒憑己意，謂原審未調查上開證人於警詢時之錄音資料，以查明其等於警詢時遭強暴脅迫之影響是否延續至檢察官偵查訊問時，而據以指摘原審有調查未盡之違法，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、按所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得據以為有利於被告或不同之認定者而言。如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未加以調查或說明，亦與所謂違背法令之情形不相適合。上訴人上訴意旨雖指摘原審未依其聲請調取王昭華之警詢錄音資料，以查明王昭華於警詢時遭強暴脅迫之影響是否延續至檢察官偵查訊問時。並以警方於詢問王昭華時並未錄音，致原審未能調取王昭華警詢時之錄音資料，而指摘警方所踐行之調查程序不當。但原判決依憑證人即為王昭華製作警詢筆錄之警員陳柏豪於原審審理時所為之證詞，以及原審勘驗王昭華偵查訊問時之錄音光碟結果，說明王昭華於警詢中並未遭到強暴脅迫，且警方亦未要求王昭華在偵查中必須與警詢時為相同之陳述等情綦詳（見原判決第6 頁第17行至第7 頁第3 行）。又稽諸原審民國107 年2 月23日審判筆錄之記載，原審於傳喚證人即警員陳柏豪到庭作證後，審判長為釐清王昭華於警詢時之精神狀態，而諭知將依職權調取、勘驗王昭華之警詢錄音光碟（見原審卷第284 至291 頁），嗣原審因未能調取王昭華之警詢錄音光碟，乃於107 年3 月15日之準備程序中，向上訴人諭知因未能找到王昭華警詢之錄音光碟，故先行勘驗王昭華之偵查錄音光碟，而上訴人及上訴人於原審之選任辯護人均表示「沒有意見」，並未聲請原審再調取、勘驗王昭華之警詢錄音光碟（見原審卷第430 至440 頁），原審審判長復於107年3 月30日審判期日訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人答稱「請辯護人回答」云云，而上訴人於原審之選任辯護人亦僅答稱：「調查證據部分同上所述」等語，有卷內原審審判筆錄可查（見原審卷第484 至485 頁），可見上訴人並未聲請原審調取、勘驗王昭華之警詢錄音光碟。而原審既認王昭華於警詢時並未遭到警方以強暴脅迫方式取供，且警方亦未要求王昭華在偵查中必須與警詢時為相同之陳述，相關待證事實已臻明確。況原審因未能調取王昭華之警詢錄音光碟，而認王昭華於警詢時之陳述為無證據能力，且並未引用王昭華警詢筆錄作為上訴人犯罪之證據（見原判決第2 頁第12至15行，第6 頁第12至13行）。是原審縱就上情未再為調查，亦不能指為違法。上訴人上訴意旨徒憑己見，漫謂原審未依其聲請調取王昭華之警詢錄音資料，以查明王昭華於警詢時遭強暴脅迫之影響是否延續至檢察官訊問時為不當云云，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。㈣、毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與代購毒品或轉讓毒品係不同之犯罪事實，故行為人若實際上係販賣毒品，卻避重就輕，諉稱係代購毒品或轉讓毒品，而否認有販賣毒品之事實，即難謂已就販賣毒品之事實自白，自無前揭減輕其刑規定之適用。上訴人上訴意旨主張其自警詢時起即供承幫林國賢代購甲基安非他命，以及供認分別轉讓海洛因予王昭華、謝慎展之犯罪事實，依上述說明，尚難認其已就本件被訴販賣第一、二級毒品之事實自白，並不符合毒品危害防制條例第17條第2 項所規定自白減輕其刑之要件。原判決因而未依上開規定予以減輕其刑，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決未依上開規定減輕其刑為不當云云，依上述說明，要屬誤解，同非適法之上訴第三審理由。至上訴人其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭