最高法院107年度台上字第825號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　107年度台上字第825號

上訴人

鄧建宜

選任辯護人

張慶宗律師

選任辯護人

彭佳元律師

上訴人

蕭鴻銘

上列上訴人因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年1 月11日第二審判決（106 年度金上訴字第632 號、106 年度上訴字第633 號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第8752、18604、20151、20590號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即上訴人鄧建宜違反證券交易法證券詐偽〈事實欄壹─一─㈡、㈢，二─㈡、㈢〉）部分：

壹、本件原判決撤銷第一審關於鄧建宜沒收部分之判決，及維持第一審關於鄧建宜共同犯證券交易法第171 條第1 項第1 款、第2 項之證券詐偽罪刑，駁回鄧建宜此部分在第二審的上訴。固非無見。

貳、惟查：按有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法，倘事實認定與理由說明，不相一致，或理由之記載，彼此齟齬，核屬刑事訴訟法第379 條第14款後段所定判決理由矛盾之當然違背法令；又事實審法院利用某種證據，憑為認定事實之基礎，必須確實有該項證據之存在，而於該案卷宗不難考見者，乃理所當然，如判決書內所記載之證據，竟與卷內訴訟資料顯不相適合者，自屬採證違法，應認有證據上理由矛盾情形，均足以構成撤銷之原因。再者，審理事實之法院，對於被告有利之證據，如不加採納，必須於有罪判決理由內，說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。觀諸同法第310 條第2款甚明。原判決事實欄壹─一─㈡載敘：程駿傑（按係本案共犯，業於民國104 年10月11日死亡）以每股價格約新臺幣（下同）5 元，向鄧建宜（按係聯發數碼科技股份有限公司〈下稱聯發數碼公司〉負責人）陸續購入聯發數碼公司股票440 萬1,250 股（約4,400 張）…，程駿傑並將購得之股票，過戶至不知情之韓美安、李勝剛、張華山所提供人頭林冠志、林俋汝、鮑瑋婷、矯采倫、陳正祖、楊芷芃、謝思葦、林妤柔、黃雅惠、郭俞均、紀岱伶、葉品卉、石彩萱、孫鈺婷（原名孫偉玲）、廖沛緹（原名廖倚君）、梁瓊予、黃劉桓、黃明秀、簡秀蓮、汪遂揚、黃亮滋、黃雋勛、張怡君、車成俊、何樹德、車成驕、李再益、李勝珍等人名下，藉由鄧建宜所提供不實資訊、資料，使原判決附表1 所示之投資人陷於錯誤，以每股新臺幣（下同）25元至59元不等價格，購買該公司上揭數量的股票，詳情如原判決附表1 所示，詐取金額合計2 億484 萬8,950 元等情。惟細繹原判決附表1 所示之股票出賣人，並非僅上揭所述之人頭戶，而係尚有其他個人，諸如：黃金枝、曹惠敏、林沁禹、杜榮宗、陳芷妙、劉乙欣、廖國華、吳桂楠、張文馨、蔡幸妏、陳桂子、劉美蓉、李梅桂、何書育、黃舉元、范宇欣、徐惠滿、林宏展、洪彥民、邱有霖、盧乃誠、張瑋玲、張永杰、劉志勇、張添來、茆瀅欣、陳麗美、劉瑞典、陳素真、許麗珠、江瑞菊、杜㑉玲、李麗華、汪金民、王麗鳳、李牧哲、胡縈甄、鄭乃儀、陳素英、陳彥陞、藍小玲、楊雪貞、曾立利、潘景瑞、施品慧、盧淑貞、吳淑景、李月娥、連晏明、吳士明、林鳳嬌、林惠君、彭美彩、黃素真、高佳玲、林衍利、朱彥旭、周庭誼、蕭惠平、陳宜峰、陳白春、簡鈺、汪進宏、劉德標、李英萍、藍彩雲、陳盈秀、葉純菁、張千文、柯美花、邵仕仁、邱守甫、彭達宗、羅錦榮、陳泱錤、許仟又、邱秋蓮、高張夏月、廖茂森、吳明宗、陳楊美女、楊子葳、劉嘉萍、黃曉寧、盧香君、余秀蓉、邱淑美、邱麗美、（？）錦椿、林鈺洲、王沛晴、徐榮楨、江雪里、謝俊雄、張簡希愛、楊菊蘭、葉國富、羅彩禎、連袖妙、盛招龍、蕭亦庭、梁雪花、蔡品畇、白靜茹、黃寶萱、溫元喜、劉陳喜女、陳江源、覃芳西、劉美杏、鄭粟宸、郭錦輝、許淑如、楊錦鎮、林暉濬、林聰鈿、周賢奎、陳淑麗、柯綉霞、林子容、許本能、楊玉珍、陳信雄、吳澤源、王添田、彭茂亮等人（分見原判決附表1 第16-19 、21-26 、31-33、37-41頁），則此等諸人，究竟與鄧建宜、程駿傑等人有何關係？何以仍將上揭諸人的股票交易，於程駿傑販賣系爭公司股票及鄧建宜不法犯罪所得中，予以列載？此於原判決事實欄壹─二─㈡所示，廣發資訊科技股份有限公司（下稱廣發資訊公司）股票的相關交易中，亦有相類情事（諸如附表2 所示出賣人林淑惠等多人，似亦非該事實欄壹─二─㈡內所指之人頭戶），實情如何？允宜釐清，並詳加說明其所據判斷的理由，以昭折服。又原判決既以附表1 、2 所示之股票交易總額，作為程駿傑向鄧建宜購買系爭聯發數碼、廣發資訊公司股票股數之計算基準，並據此計算鄧建宜等人證券詐偽行為之犯罪所得（見原判決第6 頁倒數第7 至2 行、第11頁第8 至12行、第44頁第13-22 行）。然如附表1 所示部分，似有投資人何書育、黃素真、邵仕仁、張馨文、陳桂子、陳楊美女、彭茂亮等多人；附表2 所示部分，似有投資人陳英瑜、黃張桂英等多人，皆在取得系爭公司股票後，再行轉售他人之情形。果若無訛，此部分股票交易的金額，得否一併援為相關股票詐偽交易統計、分析之資料？鄧建宜及其辯護人既於原審審理中，一再爭執（見原審卷一第213 頁背面，卷三第117 、137 頁），原判決未有充分說明，尚欠允洽，既關乎鄧建宜不法犯罪所得計算基礎之變動，自有再予詳查之必要。

參、以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，事實既尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當之判斷，應認原判決此部分具有撤銷發回更審之原因。另原審判決後，證券交易法第171 條第7 項有關犯罪所得沒收之規定，業於107 年1 月31日修訂公布施行，應否依新法沒收鄧建宜之犯罪所得？案經發回，宜併注意及之。

乙、上訴駁回（即原判決關於上訴人蕭鴻銘、鄧建宜違反公司法未繳納股款）部分：

壹、關於蕭鴻銘共同違反公司法未繳納股款（即事實欄壹─二─㈠─⒈、⒉）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、此部分上訴意旨略稱：我雖列名為廣發資訊公司董事長，事實上我與鄧建宜有簽訂「公司法人授權委託書」，其中即約定：「非經同意不得干涉公司內務」、「公司大小章及存款簿由委託人保管」、「未經授權不得代表公司與他人簽訂買賣契約」、「擔任公司法人代理一職，每月支領3 萬元薪資，另獲取廣發資訊公司股票」等旨，可見我未參與廣發資訊公司的內務，亦無權向外調借資金，原審未調查上揭有利於我的證據，即認為我共同犯未繳納股款罪，顯然有判決理由與證據不符之違誤。

三、惟查：證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定（含是否成立共同正犯），均屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明；既已於判決內論敘其何以作此合理、客觀判斷的心證理由者，即不得單憑當事人之主觀，任意指摘為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為的一部，相互利用他人的行為，以達其犯罪的目的者，即應對於全部所發生的結果，共同負責，而共同正犯的成立，祇須具有犯意聯絡，行為分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；而此犯意之聯絡，不以明示、原數人間，直接發生者為限，縱屬默示、或其有間接聯絡者，亦無不可，且無論事前或事中皆同，祇要出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責。原判決此部分主要係依憑蕭鴻銘於原審審理中，坦言：受邀擔任廣發資訊公司的人頭負責人，知悉公司增資，但未有實際出資、繳納股款，而全部認罪的自白；證人即另案共犯被告簡秋嬌、陳功源（已歿）及同案共犯被告鄧建宜，分別於警詢、偵查及歷審中，證實確未實際出資、繳納股款，而僅向金主王瑞卿借款、供驗資，查核後即匯還款項；證人即不知情的人頭股東鄧旭東、陳柏翰分別於警詢、偵查中，亦直言：未實際出資、繳納股款各等語之證言；經濟部商業司公司登記資料查詢、設立登記表、變更登記申請書、變更登記資本額查核報告、會計師資本查核報告、廣發資訊公司在玉山銀行帳戶的交易明細及申設資料、金主王瑞卿的銀行取款憑條等各項證據資料，參酌蕭鴻銘既任廣發資訊公司的名義負責人（並獲有報酬），對於上揭未繳納股款之事，當有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。乃認定蕭鴻銘確有如原判決事實欄壹─二─㈠─⒈、⒉所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論蕭鴻銘以共同違反公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款2 罪（均另想像競合犯違反商業會計法利用不正方法致財務報表不實、使公務員登載不實2 罪），各宣處有期徒刑 5月，並定其應執行刑為9 月，併為易刑標準之諭知。以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。蕭鴻銘雖於原審審理之初，提出所謂「公司法人授權委託書」請求調查，惟於後續審理中，未再爭執、請求，並為全部認罪之意思表示（分見原審卷二第42頁背面，卷三第58頁背面、第113 頁背面），迨至本院法律審，才再為爭辯，已非適宜，且細繹上揭委託書旨，意在表彰蕭鴻銘受有報酬、為廣發資訊公司名義負責人（無實權）之旨，實無礙於其為此部分共同正犯事實的認定，而於此部分判決本旨不生影響。此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，為單純的事實爭議，均不能認為合法上訴第三審理由。綜此，蕭鴻銘此部分上訴為不合法律上之程式，應予駁回。至於想像競合犯使公務員登載不實罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款的案件，既經第一審判決有罪，第二審維持有罪判決，而不符合同條第1 項但書所揭示得提起第三審上訴的例外情形，自不得上訴於第三審法院。上開共同違反公司法未繳納股款、違反商業會計法利用不正方法致財務報表不實的重罪部分，蕭鴻銘此部分之上訴既不合法，無從為實體上的審理，則此輕罪部分，自亦無從依審判不可分原則，併為實體審判，應同予駁回。

貳、關於鄧建宜共同違反公司法未繳納股款（即事實欄壹─一─㈠，二─㈠─⒈）部分：

一、按上訴得對判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。

二、鄧建宜不服原判決，提起本件上訴，惟其上訴狀並未聲明為一部上訴，則就原判決關於其所犯共同違反公司法未繳納股款部分（另想像競合犯違反商業會計法利用不正方法致財務報表不實、使公務員登載不實2 罪），自應視為亦已提起上訴。

三、然稽諸其上訴狀，對上揭各部分竟皆未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。從而，依上開規定，鄧建宜此部分上訴，尚非合法，自應予駁回。至於想像競合犯使公務員登載不實罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款的案件，既經第一審判決有罪，第二審維持有罪判決，而不符合同條第1 項但書所揭示得提起第三審上訴的例外情形，自不得上訴於第三審法院。上開共同違反公司法未繳納股款、違反商業會計法利用不正方法致財務報表不實的重罪部分，鄧建宜此部分之上訴既不合法，無從為實體上的審理，則此輕罪部分，自亦無從依審判不可分原則，併為實體審判，應同予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭