最高法院107年度台非字第49號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 107年度台非字第49號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李玉仁

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新北地方法院中華民國106 年8 月8 日第一審確定簡易判決（106 年度簡字第3680號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第10334 號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，而法院受理訴訟係不當者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378 條、第303 條第1 款、第379 條第5 款分別定有明文。又毒品危害防制條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20 條 、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依該次修正後之規定，於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法（最高法院106 年度台非字第67號判決意旨參照）。二、查被告李玉仁前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以87年度毒聲字第900 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年11月20日執行完畢釋放出所，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第10405 號為不起訴處分確定（下稱甲案）；5 年後再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名臺灣新北地方法院，下同）以96年度毒聲字第394 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院再以96年度毒聲字第796 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續強制戒治之必要，於97年 2月20日強制戒治執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第145 號為不起訴處分確定（下稱乙案）。而本件被告係於105 年11月26日凌晨零時30分許即為警採尿時點回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，所涉施用第二級毒品罪，係在乙案強制戒治執行完畢釋放5 年後再犯，而乙案強制戒治執行完畢釋放5 年內，被告並無再犯施用毒品罪之情事；揆諸前開說明，本件檢察官應向法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，始屬適法，然原署檢察官疏向原審法院聲請簡易判決處刑，原審法院亦疏未注意，遽為論罪科刑之實體判決，自有適用法則不當之違背法令，案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。

二、本院按：

㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又聲請簡易判決處刑，與起訴有同一效力。而起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第451條第3項、第303條第1款所明定。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，依上揭規定，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又該2 條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依該規定，於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法。

㈡被告李玉仁因：

⑴於87年間施用第二級毒品，經臺灣士林地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，於87年11月3 日入所執行後，於同年月20日無繼續施用毒品之傾向出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第10405 號不起訴處分書為不起訴處分確定（下稱甲案）。

⑵距甲案觀察、勒戒處分執行完畢釋放5 年後，即96年2 月15日12時許為警採尿前回溯96小時內某時，又施用第二級毒品，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下稱原審法院）裁定令入勒戒處所觀察、勒戒、強制戒治，於96年2 月15日入所執行，於97年2 月20日停止其強制戒治處分出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以97年度戒毒偵字第145 號不起訴處分書為不起訴處分確定（下稱乙案）。

㈢上開各情，有相關不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表在卷可稽。

㈣被告於105 年11月26日凌晨零時30分許為警採尿前回溯96小時內某時，犯本件施用第二級毒品罪，係在乙案觀察、勒戒、戒治執行完畢釋放5 年後再犯，揆諸首開說明，檢察官應向法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，始屬適法。乃逕向原審法院聲請簡易判決處刑，原審法院未察，遽為論罪科刑之實體判決，自有適用法則不當之違背法令。

㈤案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為不受理之諭知，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款、第303 條第1 款，判決如主文。

最高法院刑事第三庭