臺灣高等法院107年度上訴字第3132號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3132號

上訴人

即被告

鄭筱燕

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度審訴字第386 號，中華民國107 年7 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署《原名：臺灣臺北地方法院檢察署》107 年度毒偵字第1267號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭筱燕前於民國93年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於95年5 月16日因停止強制戒治釋放出所，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第69號為不起訴處分確定；其自96年間起，又迭因施用毒品，屢經法院判處罪刑確定。詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年11月25日上午10時50分許為警採尿回溯26小時內之某時（不含公權力拘束期間），在新北市○○區○○○路000 巷00號3 樓之友人住處，以將海洛因及甲基安非他命一併置於玻璃球吸食器（未扣案）內，點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於106 年11月24日晚間10時43分許，為警在上開處所查獲，經徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院審理時，已表示同意有證據能力等語明確（本院卷第99頁），上訴人即被告鄭筱燕則迄本院言詞辯論終結前，均未就證據能力聲明異議，可視為同意將之作為證據，本院再審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，認均有證據能力。

㈡本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

二、追訴條件方面：

㈠毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日生效施行，觀諸該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2 種情形，始有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕行追訴處罰（最高法院95年5月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。

㈡被告前於93年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於95年5 月16日因停止強制戒治釋放，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第69號為不起訴處分確定，其自96年間起，又迭因施用毒品，屢經法院判處罪刑確定乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可考，足認被告此次施用毒品，已非毒品危害防制條例第20條第3 項所稱「5 年後再犯」之情形，則檢察官依法提起公訴，程序上自無不合。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時均自白不諱（原審卷第68、73頁），其於上揭期日為警採集之尿液檢體，經送驗後，亦確呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106 年12月11日濫用藥物檢驗報告附卷供憑（臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第10732 號卷《下稱毒偵卷》第33、76頁），另有查獲現場照片存卷可按（毒偵卷第49至51頁），足認被告之前揭任意性自白，確與事實相符，值堪採信。從而本案事證明確，被告之犯行堪予認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係將海洛因、甲基安非他命同時置入玻璃球吸食器內，點火燒烤吸食其煙霧乙節，業據被告於原審供述在卷（原審卷第68頁），此種施用方法衡情並非絕無可能，本院亦查無其他積極證據足認被告必係分別施用，是其以1 行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷；起訴書認應予分論併罰，容有未洽。又被告為警採尿之時間為106 年11月25日上午10時50分許，業據被告之勘察採證同意書記載明確（偵查卷第32頁），起訴書就此誤載為「106 年11月24日」，亦有未當，應予更正。

三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、刑法第11條前段、第55條等規定，並審酌被告前已因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑，竟仍再次施用海洛因及甲基安非他命，難認有改過之意，顯屬不該，惟念其犯後尚能坦承犯行，且所生危害仍以戕害自己身心健康為主，尚未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑8 月，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持（至警方於106 年11月24日晚間10時43分許，在新北市○○區○○○路000 巷00號3 樓所查獲之海洛因1 包、甲基安非他命4包、吸食器1 組等物，均為屋主即同時為警查獲之曾永豊所有乙節，業據被告及曾永豊分別供述在卷《偵查卷第12、71、74頁，原審卷第68頁》，前揭扣案物品既無證據足認與本案犯罪事實有關，故毋庸併予宣告沒收銷燬或沒收，原判決雖未論述及此，惟其結論並無不同，不生撤銷改判之問題，附此敘明）。

四、被告不服，上訴意旨略以：伊前於93年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治後，由臺灣臺北地方檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第69號為不起訴處分確定，96年（上訴理由狀誤載為97年）間又因施用毒品，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第341 號判決判處有期徒刑4 月確定，於97年4 月10日易科罰金執行完畢，本案則係於106 年11月25日上午10時50分許為警採尿回溯26小時內之某時，施用海洛因及甲基安非他命，依最高法院107 年度台非字第49號判決所揭櫫之意旨，應先經觀察、勒戒及強制戒治程序，檢察官卻逕行提起公訴，起訴程序顯然違背規定，法院自應諭知不受理之判決；又伊未再碰觸毒品已達10年以上，此次是因感情及工作壓力，始在朋友慫恿下再度吸毒，事後深感後悔，決心不再碰觸毒品，且自行於107 年9 月5 日、同年10月8 日前往檢驗，均呈嗎啡、安非他命類陰性反應，足認伊僅係一時失慮誤觸毒品，並無成癮之虞，伊目前有正當工作，如需入監服刑，將對人生再次失去希望，為此請求予以寬典，從輕量刑等語。經查：

㈠毒品危害防制條例於93年1 月9 日修正施行後，施用毒品者須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，則縱其第3 次或第3 次以上施用毒品之時間，在初犯觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放之5 年以後，仍與「5 年後再犯」之情形有別，無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，而應逕行追訴處罰，業經本院論述如前。被告於93年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治後，於95年5 月16日因停止強制戒治釋放，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第69號為不起訴處分確定以後，自96年間起，又先後因下列施用毒品案件，經法院判處罪刑確定及及執行完畢：①由臺灣臺北地方法院97年度簡字第341 號判決判處有期徒刑4 月確定，於97年4 月10日易科罰金執行完畢；②由臺灣臺北地方法院97年度易字第1513號判決判處有期徒刑7 月確定；③由臺灣新北地方法院（原名：臺灣板橋地方法院）97年度簡字第8216號判決判處有期徒刑6 月確定；

④由臺灣新北地方法院97年度簡字第9674號判決判處有期徒刑3 月確定，並與前揭②、③案件經同院以98年度聲字第4623號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，於99年4月24日執行完畢；⑤由臺灣新北地方法院98年度訴字第1474號判決判處有期徒刑8 月、6 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年確定，自99年4 月25日起接續執行，於99年11月23日縮短刑期假釋出獄，惟其假釋嗣經撤銷，自100 年10月19日起入監執行殘刑有期徒刑3 月12日，於101 年1 月30日執行完畢；⑥由臺灣臺北地方法院100 年度簡字第656 號判決判處有期徒刑6 月確定，於100 年8 月15日易科罰金執行完畢；

⑦由臺灣臺北地方法院100 年度易字第968 號判決判處有期徒刑6 月確定，並與前揭⑥案件經同院以100 年度聲字第1888號裁定定應執行刑為有期徒刑11月確定，於100 年9 月26日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，顯然被告此次於106 年11月25日為警採尿回溯26小時內之施用海洛因、甲基安非他命犯行，並非前次強制戒治執行完畢釋放後「5 年後再犯」之情形，自應逕行追訴處罰，要無再行適用觀察、勒戒及強制戒治等處遇程序之餘地。上訴意旨所指之最高法院107 年度台非字第49號判決，其個案情形與本案迥不相同，無從比附援引，是以上訴人辯稱：本案起訴程序違背規定，法院應諭知不受理判決云云，洵屬對於法律適用之誤認，要無可採。

㈡再按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100 年度台上字第5301號判決意旨參照）。原判決業以被告之行為人責任為基礎，審酌前揭刑法第57條所列各款情事，而在法定刑度內判處有期徒刑8 月，並無違反公平原則、比例原則、罪刑相當原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，自不得認其量刑有何不當。況被告自93年間起，即迭因施用毒品案件，先受觀察勒戒及強制戒治之處遇，獲得不起訴處分之寬典，再屢經法院判處罪刑，業如前述，且被告於本案之前，又已因施用毒品，經臺灣新北地方檢察署檢察官以106 年度毒偵字第5566號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為106 年9 月22日至108 年3 月21日，惟被告並未遵守檢察官命其履行事項等情，另據本院被告前案紀錄表記載綦詳，足認被告確實漠視法令禁制，守法觀念淡薄，其辯稱：伊未再碰觸毒品已達10年以上云云，顯非事實，此次更係同時施用海洛因及甲基安非他命，使用之毒品種類非止單一，而原判決量處有期徒刑8 月，卻僅稍重於施用第一級毒品罪之法定最低本刑，益徵要無量刑過重之情形可言。

㈢綜上所述，被告徒以前揭詞情提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，有本院送達證書、個人戶籍資料查詢結果、本院在監在押全國紀錄表在卷可稽（本院卷第84、88、90頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官林安紜提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。