最高法院107年度台上字第1016號

• 裁判案由: 殺人未遂
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 107 年 12 月 06 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1016號上　訴　人　陳宥華
選任辯護人　王琛博律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年10月18日第二審更審判決（106 年度上更㈠字第14號；起訴案號：臺灣新竹地方檢察署103年度偵字第561、888、924、925、1797、2398、3451號，103 年度偵緝字第473號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人陳宥華上訴意旨略稱：
㈠、本案係因我的朋友鄭凱陽在網路通訊軟體「FACEBOOK（臉書）」網頁上，藉詞挑釁「王惟俊」，雙方因此產生怨隙，「王惟俊」遂聯合被害人即告訴人黃平成、范○偉（民國85年2 月生，名字及出生日期均詳卷，案發時為少年）等人（以上2人，下稱黃、范2人），各自糾眾攜帶刀械、棍棒等器具，在新竹縣新豐鄉一帶，相互挑釁、尋仇，故我與黃、范2
人原本即有仇怨，且黃、范2 人於警詢及偵查時之證述，與渠等嗣在審理中所述，先後矛盾，已非毫無瑕疵可指，原判決在查無其他補強證據之情況下，僅憑黃、范2 人於警詢及偵查時之陳述，就據為認定我有與方信偉（業經原審判刑確定）共同於103 年1月5日（下稱案發日）凌晨，在新豐鄉中崙村8鄰「大自然魚池」附近，未經許可，各持制式手槍1支及具殺傷力子彈數顆，射殺黃、范2 人未遂犯行的唯一論據，顯然違反證據法則。
㈡、我與辯護人在原審中，均已主張黃、范2 人於警詢時之陳述，皆無證據能力，原判決理由卻先是稱：「本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審（第一審）及本院（原審）於審理中依法定程序調查，檢察官、被告方信偉、陳宥華及其等辯護人於本院（原審）言詞辯論終結前均未聲明異議……認前揭證據資料均有證據能力」，嗣則謂：「方信偉、陳宥華及其等辯護人主張證人即少年范○偉、證人黃平成之警詢陳述無證據能力云云，洵非可採」，就我與辯護人於原審言詞辯論終結前，對黃、范2 人於警詢時陳述之證據能力，有無爭執乙節，不僅前者理由之說明，與卷內證據資料不符，且前後理由之敘述，亦相齟齬，自嫌判決理由矛盾。
㈢、公訴檢察官於第一審中，已表示：捨棄黃、范2 人於警詢時之陳述作為「出證」，僅以此作為彈劾證據等語，原判決亦認檢察官捨棄該「出證」之證據，無證據能力，卻又採取各該陳述，資為論罪之部分憑據，尚難認為適法。
㈣、原判決對證人吳佩玲之證述、經第一審勘驗該證人所提出而供證明我於案發前已醉酒之光碟所作成的筆錄、裝設在新豐鄉○○路000 號門前監視器於案發日所錄得我已返家畫面的翻拍照片、扣案2 支槍枝經鑑驗結果並無留存我指紋之內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）鑑定書，及同案被告方信偉、官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋（上開除方信偉外之其餘5 人，均經原審判決諭知無罪及公訴不受理確定）所為我於案發時並不在場的證詞，皆為有利於我的證據，全部不予採信，實已違反「無罪推定」或「罪疑有利被告」等原則云云。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行。因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，改判仍從一重論處上訴人共同犯殺人未遂罪刑（量處有期徒刑5年6月；另想像競合犯未經許可持有手槍、未經許可持有子彈等罪），已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。
原判決併已載敘：
⑴證人黃、范2 人於警詢時之陳述，雖與渠等嗣於審判中之證述不符，但審酌渠等於警詢陳述時，本案甫發生，且范○偉因左腰部受槍傷，經送天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院，再轉送長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）治療，與幸未受傷的黃平成形同隔離，在此情況下，渠等之警詢陳述，均未受污染，而渠等於同日雖經不同員警多次製作筆錄，但對於遭槍擊時，可以辨識上訴人的面貌、衣著、特徵及所站位置之指述，卻均始終如一，且員警為查緝參與本案之全部行為人，及各該參與人駕車駛離之路徑，除在案發現場蒐集跡證並予送驗外，又調閱各該駛離路徑的相關監視器錄影畫面，復對案發經過，詢問黃、范2 人甚詳，該2 證人於應答時，亦甚為翔實，渠等既未受外力影響，所述亦與現場所採跡證相符，是由黃、范2 人警詢當時陳述之外部情況觀察，已足令人相信渠等虛偽陳述之危險性不高，而具有較可信之特別情況，渠等嗣於審判中，亦均已翻異、否認上訴人於案發時在場，無法再取得相同的證言，由於有利用各該警詢時之陳述，俾證明上訴人與方信偉共同涉犯本案犯罪事實存在之必要，應認各該警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，俱有證據能力。
⑵依據證人黃、范2 人於警詢及偵查時一致之指證；黃平成於警詢時，證稱：上訴人於案發時係穿著黑色衣服及藍色牛仔褲，額頭前留著金色瀏海，臉部看起來特別紅，感覺上有喝過酒的樣子等語，核與卷附第一審勘驗筆錄所載：上訴人於案發日前晚，在新竹縣「雙喜彩券行」時，頭髮瀏海及頭部上方的髮色，均略呈棕色，後腦杓部分的頭髮，則因染色褪色，而呈黑色，且其於案發日離開該彩券行時，因飲酒而臉部紅潤等情，互核相符；依卷內警方所製作之「刑案現場勘察報告」載示，員警於案發後勘察范○偉在案發日所駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車，於該車後行李箱蓋右側靠後擋風玻璃處，發現子彈擦痕，且貫穿後擋風玻璃右下方，造成整面玻璃破裂等情況，亦與范○偉陳稱：案發時，我看見上訴人持槍朝黃平成之副駕駛座位射擊，致後擋風玻璃呈蜘蛛網狀等言，互相吻合；佐以同案被告官建廷、洪振瑋、陳家宏、方彥則、許永樟、謝鎧仲、鄭凱陽於第一審中之供述，及卷附范○偉遭槍擊後的受傷照片、「大自然魚池」附近的蒐證照片、遺落現場的彈殼照片、前開自用小客車的蒐證照片、黃平成當庭繪製的現場圖、新豐鄉新豐村等多處路口的監視器影像調閱紀錄表、各該監視器錄影畫面翻拍照片、林口長庚醫院診斷證明書、車輛詳細資料報表、刑警局鑑定書，暨扣案的槍、彈等證據，堪認上訴人有與方信偉於案發日凌晨，在「大自然魚池」附近，共同未經許可，各持制式手槍1支及具殺傷力子彈數顆，射殺黃、范2人未遂之犯行，且非以黃、范2 人於警詢及偵查時之陳述，資為論罪的唯一依據。
⑶黃、范2 人嗣於第一審中，雖皆翻異前詞，或改稱：我不認識上訴人，或更易稱：我無法確認上訴人為槍擊者之一各云云，惟仍均肯認渠等前開於偵查時之陳述，確屬實在；且范○偉於第一審中，猶指證方信偉確有本案犯行，卻對上訴人部分之指證，閃爍其詞；另黃平成則翻稱：我對方信偉、上訴人之指證，均無把握云云，顯違常情，此恐係因渠等當時已收受上訴人的和解金，致有所顧慮之故，是黃、范2 人前開第一審中所述，顯不足採信，無從據為上訴人有利之認定。
⑷證人吳佩玲於第一審中，雖證稱：我在案發日凌晨，曾先打電話給上訴人，由許家偉接聽，當我到達該處門口後，亦撥打電話予史銘均，請他叫上訴人起來，然後我與上訴人一起離開該處，並直接於凌晨1 時30分許返回住處，上訴人嗣於洗澡後，即已就寢，期間並未接到電話，亦未再行外出等語；同案被告方信偉、官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏等於偵、審中，復均未提及上訴人於案發當時在場；方信偉更一再陳稱：本案係我一人所為云云。惟吳佩玲與上訴人係夫妻，本即有偏袒之虞；方信偉、陳家宏、許致翔、方彥則分別與上訴人為朋友或同行；洪振瑋與上訴人則為遠房親戚，業分據渠等坦承在卷；官建廷、許永樟與上訴人縱無關係，但透過上揭同案被告，亦具有一定情誼；況方信偉、官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏等於本案偵、審階段，為求避免刑責，復多有逃避或隱匿供述之舉動，甚或找人頂替的情形。從而，前開證人或同案被告之陳述，即難遽信。
⑸第一審勘驗案發日裝設在「雙喜彩券行」的監視錄影畫面結果，雖可見吳佩玲於案發日凌晨1 時15分許，曾駕車前往該彩券行搭載上訴人，但此時方彥則仍然待在該彩券行等情，固有該勘驗筆錄存卷可佐，然上訴人於離開該彩券行後，是否確已返家或其於返家後究竟再做何事？此情除吳佩玲的證言外，卷內並無其他證據足資佐證，參酌卷內事證，方彥則於上開時間，雖仍待在「雙喜彩券行」，但嗣於事發時，卻猶出現在案發現場乙情觀之，即難僅憑吳佩玲、方信偉、官建廷、方彥則、許永樟、許致翔、洪振瑋、陳家宏等人之前開陳述，或上揭勘驗筆錄所載，遽為有利於上訴人之認定。
⑹扣案制式手槍2 支，經送請刑警局鑑驗結果，雖未發現其上留有指紋，有該警局鑑定書附卷可稽，惟該2 支手槍上未能驗出指紋的原因甚多，尚難憑此即認上訴人未曾持用前開手槍等旨。
茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究竟有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，上訴意旨關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。
㈡、由原判決理由係先詳敘證人黃、范2 人於警詢時之陳述，均具有證據能力之依據；接著又論斷證人范○偉於偵查中之陳述，因檢察官已依法命具結，隨後在法院審理時，復經傳喚該證人到庭接受當事人之對質詰問，且依卷內事證，亦查無該陳述，顯有不可信之情狀，因認依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，該偵查中之陳述，亦應有證據能力；嗣再論述：「本（原）判決所引用之被告（上訴人）以外之人於審判外之陳述，業經原審（第一審）及本院（指原審，下同）於審理中依法定程序調查，檢察官、被告方信偉、陳宥華及其等辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力」等情觀之，其中所指：「本（原）判決所引用之被告（上訴人）以外之人於審判外之陳述」，當係「本（原）判決所引用之『其他』被告（上訴人）以外之人於審判外之陳述」之漏載，而為文字誤寫，並不影響於全案情節與判決之本旨，依司法院釋字第43號解釋意旨，既非不可由原審以裁定更正，即難認有上訴意旨㈡所指之違誤。
㈢、原判決係以：第一審判決理由，既謂證人黃、范2 人於警詢時之證述，因屬審判外之陳述，且經檢察官當庭表示就此部分捨棄「出證」，僅作為彈劾證據使用，而認各該證述不具證據能力，卻仍以黃、范2 人於警詢時之陳述，與卷內事證互核，顯將該2 證人於警詢時之陳述，執為認定上訴人與方信偉共同涉犯殺人未遂犯行所憑之證據，於法自有未合等由，資為撤銷第一審關於上訴人部分判決之理由，經核於法尚無不當。又原判決既認黃、范2 人於警詢時之陳述，具有證據能力，有如前述，第二審復採覆審制，檢察官依法並須負實質舉證責任，則公訴檢察官於第一審中，雖表示：捨棄黃、范2 人於警詢時之陳述作為「出證」等語，但其嗣於原審時，再舉前開陳述為證，且業經原審依法為調查，則原判決援為論罪之部分基礎，尚無上訴意旨㈢指稱之違法。
㈣、至其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行使，再徒憑己見，漫為單純事實之爭辯，依首開說明，並難認係適法的第三審上訴理由。
㈤、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第 395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 10 日