最高法院107年度台上字第1119號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1119號

上訴人

吳金來

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年6月8日第二審判決（106 年度上訴字第924號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第4735、4793、5449號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人吳金來上訴意旨略稱：證人楊萬田、孫國龍、楊福壽於檢察官偵查中之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，既均未經上訴人或其選任辯護人為反對詰問，自不得作為認定犯罪事實的依據，原判決仍採為對上訴人論罪的基礎，顯難認為適法云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有如其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於如其判決附表（下稱附表）編號7至9所示部分之科刑判決，改判論處上訴人轉讓禁藥3 罪刑（均累犯）；另維持第一審關於論處上訴人轉讓第一級毒品6罪刑（如附表編號1至6 所示，均累犯）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據的結果及憑以認定犯罪事實的心證理由。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。

㈡、原判決併已敘明：刑事訴訟法第159 條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據；又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人的職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159 條之1第2項為前開規定；至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形，而同條第2 項前段雖規定「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」，故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行反對詰問的問題。查證人楊萬田、孫國龍、楊福壽於偵查中經檢察官命具結後所為之陳述，尚無違法取供或非出於供述者真意等顯不可信的情況，經審酌亦無不適當的情形，上訴人復僅泛稱未經對質詰問，並未主張或釋明究竟有何顯不可信的情況，依前揭說明，爰認均有證據能力等旨。茲上訴意旨未依據卷內資料為具體之指摘，對原審採證認事職權之適法行使，並已詳為說明的事項，任憑己意，妄指違法，不能認為已經具備合法上訴第三審的形式要件。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭