最高法院107年度台上字第1171號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1171號

上訴人

林國安

選任辯護人

蕭博仁律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年6月28日第二審判決（106 年度上訴字第279 號，起訴案號：原臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第7990、16404號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於販賣第三級毒品部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人林國安有如原判決事實欄（下稱事實欄）二所載販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品罪刑（共2 罪）之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯行及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠、證人詹○洋於警詢時供稱有向上訴人購買Ｋ他命，然其尿液檢驗報告卻未呈第三級毒品陽性反應，足見證人詹○洋警詢供述之真實性可疑；且證人詹○洋於原審作證時，甘冒偽證罪之風險而向審判長堅稱該次所言才是實在等語，該經具結後之證述內容與其警詢未經具結之陳述不符，可認該警詢供述屬傳聞證據，而無證據能力。復依卷內資料可知，上訴人及其辯護人未明示同意證人詹○洋於偵查中之陳述具有證據能力，仍得於二審言詞辯論終結前聲明異議，原判決未察，逕以上訴人及辯護人已明示同意，無許再行撤回同意為由，認該傳聞證據有證據能力，顯與卷內資料不符，其認事用法即有違誤。㈡、又據第一審判決附表一（下稱附表）編號2 ，上訴人販賣林○葦第二級毒品之時間與附表編號3 、4 上訴人販賣詹○洋二次毒品之時間相近，而證人詹○洋之尿液檢驗報告無第三級毒品陽性反應，且證人詹○洋民國106 年6 月14日於原審經具結證稱其係因擔心被關而於警詢及偵查時回答兩次與上訴人交易都是K 他命，然實際上是跟上訴人買（甲基）安非他命，其於警詢、偵訊時之供述是不實在等語，足證上訴人與詹○洋二次毒品交易之犯行均為（甲基）安非他命而非K 他命，此部分應適用毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源得減輕其刑之規定，原判決未察，置詹○洋於原審之證詞不顧，顯有缺失等語。

四、惟查：

㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5 第1 項、第2 項規定甚明。又刑事訴訟法第159 條之5 之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之 1至第159 條之4 所定情形為前提。又刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1 項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間。本件上訴人及其辯護人就證人詹國洋於警詢時所為之陳述與偵查中之具結證述，辯護人（上訴人分別答稱：「請辯護人幫我回答」、「請律師回答」）業於第一審與原審分別明確表示「無意見，同意有證據能力」、「同意有證據能力，但針對詹○洋部分爭執其證明力」，有第一審105 年9 月29日準備程序筆錄、原審106 年3 月20日準備程序筆錄可稽（見第一審第63頁反面、原審卷第51頁），並經第一審與原審法院於審判期日就該等證據實施調查程序，則揆之上開說明，自無許上訴人及辯護人再行撤回此部分之同意。況於第一審對全案卷證資料進行詹○洋105 年3 月23日警詢筆錄與同日（有具結）偵訊筆錄之證據提示及調查時，上訴人及辯護人亦均答「沒有意見，同意作為證據」（見第一審卷第90頁反面），且迄原審言詞辯論終結前，均未見就該等證據之證據能力聲明異議，自已視為同意作為證據；此外，復經原判決敘明詹○洋於警詢中之陳述與偵查中之證述作成時之情況，應為適當，自得為證據（原判決第3 、4 頁）。上訴意旨㈠否認詹○洋於警詢、偵查時之陳述得為證據云云，核與卷載資料未合，並非適法之上訴第三審理由。

㈡毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑。原判決就上訴人主張其販賣予詹國洋之毒品為第二級毒品甲基安非他命，而非第三級毒品愷他命，是符合供出毒品來源，應予減輕其刑一節，已敘明：⒈上訴人於105 年3 月2 日、同年3 月10日販賣予詹○洋之毒品確為第三級毒品愷他命一情，業經上訴人於偵查、第一審均坦認在卷，與證人詹○洋警詢、偵查證述情節互核一致；又警方在上訴人位於臺中市大里區中興路居所，確扣得如原判決附表編號2 所示愷他命毒品，上訴人復坦承該查扣之愷他命毒品，為其販賣後所剩餘等語，再酌以詹○洋證稱其有施用愷他命習慣，因為只認識上訴人，故均向其購買愷他命毒品之證詞（見警卷第68頁背面，偵字第7990號卷第59頁），從而，上訴人於偵查、第一審所為之自白與詹○洋警詢、偵查之證詞應屬真實可信。衡諸販賣第二級毒品罪之法定本刑雖較販賣第三級毒品為重，於一般情形下，行為人應無推翻先前販賣第三級毒品之自白，轉而承認較重之販賣第二級毒品犯行之可能。但本案中，上訴人販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定遞減刑度後，第一審判處有期徒刑1 年8 月，反之，販賣第三級毒品部分，僅依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，乃量處有期徒刑3 年10月，則上訴人為求事實欄二㈠㈡犯行部分，亦得適用毒品危害防制條例第17條第1 項供出上手而遞減刑度之利益，確有翻異前詞之動機。再者，上訴人於偵查、第一審均委任律師協助辯護，若上訴人販賣予詹○洋者確為第二級毒品甲基安非他命，因而得適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定而遞減其刑，則上訴人應無向辯護人隱瞞此事之動機，辯護人亦無遲至第一審審理終結前，均未提出爭執之理。是上訴人上訴第二審理由指摘第一審認定其販賣第三級毒品愷他命予詹○洋不當云云，並無理由。⒉詹○洋於原審審理時雖到庭證稱其在前揭2 日係向上訴人購買甲基安非他命，因吸食愷他命並無刑事責任，乃於警詢、偵查中謊稱向上訴人購買愷他命施用等語，然其此部分之證詞，與其先前警詢、偵查所述暨上訴人偵查、第一審自白明顯不符，已難採信；再者，詹○洋於前揭警詢中稱其在10年前即已開始施用毒品，並曾因施用愷他命遭裁罰等語，顯見其施用毒品已有相當之時間，對於警方採集嫌疑人尿液送驗，再依尿液檢驗報告認定嫌疑人有無施用毒品？毒品種類？並非單依嫌疑人之自白而逕自認定等流程，當知之甚詳；而員警在105 年3 月23日警詢中亦確有徵得詹○洋同意後採集尿液送驗，在此情形下，詹○洋應已認知到警方嗣後將依尿液檢驗結果究屬第二級毒品或第三級毒品為不同之處理，當場應無如其所稱因畏懼警方查知其施用甲基安非他命而謊稱向上訴人購買愷他命之必要，是詹○洋於原審審理時所為之證詞，不足採信。又詹○洋上開採集尿液送驗結果，安非他命類、愷他命類固均呈現陰性反應，然此採尿時間點，距離詹○洋105 年3 月2 日、3 月10日向上訴人購買愷他命，已超過96小時之最大可容許檢出時間，因此未能檢出愷他命陽性反應，核屬當然，辯護人以詹○洋尿液未有愷他命毒品反應為由，辯稱上訴人所販賣者為甲基安非他命而非愷他命云云，並無理由等情。因認上訴人關於販賣第三級毒品部分之犯行即無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之餘地，已憑卷證資料審酌認定、論述說明甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。上訴意旨㈡就原審採證、認事職權之行使及已說明論斷之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

㈢綜上，上訴人關於販賣第三級毒品部分之上訴意旨所指，均難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、關於販賣第二級毒品部分

一、按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，上訴人於刑事上訴狀並未表示一部上訴，應視為全部上訴。

二、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其上訴理由書所載內容，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有同法第395 條後段之情形，應為駁回之判決。本件上訴人不服原判決，於 106年7 月11日提起上訴，其上訴狀所載理由，僅敘及販賣第三級毒品罪刑部分如何違背法令；而關於販賣第二級毒品部分（處有期徒刑），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出上訴理由（上訴人所具刑事上訴狀，並未聲明僅對原判決關於販賣第三級毒品部分，提起上訴，亦未另行具狀聲明，應視為對原判決關於上訴人販賣第二級毒品部分，亦提起上訴）。依上開規定，此部分之上訴並非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭