臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第279號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第279號

上訴人

即被告

林國安

選任辯護人

蕭博仁律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度訴字第845 號中華民國105 年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第7990號、第16404 號；移送併辦案號：105 年度偵字第16878 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林國安基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，而為下列犯行：

㈠林峻葦於民國105 年2 月13日某時，以其持用行動電話內之「臉書」通訊軟體，與林國安所持有如附表編號3 所示門號0000000000號行動電話內之「臉書」通訊軟體相互聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。林國安隨即於同日14時45分許，在臺中市大里區青年高中附近，以新臺幣1,000 元之價格，販賣交付第二級毒品甲基安非他命1 小包予林峻葦，並向林峻葦收取現金，而完成交易。

㈡林峻葦於105 年3 月9 日凌晨3 時13分許起，以其持用行動電話內之「臉書」通訊軟體，與林國安所持有上開行動電話內之「臉書」通訊軟體相互聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。林國安隨即於同日凌晨3 時30分許，在臺中市太平區長憶高中附近，以1,000 元之價格，販賣交付第二級毒品甲基安非他命1 小包予林峻葦，並向林峻葦收取現金，而完成交易。

二、林國安基於販賣第三級毒品Ketamine（下稱愷他命）以營利之犯意，而為下列犯行：

㈠詹國洋於105 年3 月2 日凌晨3 時1 分起，以其持用行動電話內之「微信」通訊軟體，與林國安所持有上開行動電話內之「微信」通訊軟體相互聯繫購買第三級毒品愷他命事宜。林國安隨即於同日凌晨3 時37分許後之某時，在臺中市○○區○○路000 號前，以2,000 元之價格，販賣交付重約5 公克之第三級毒品愷他命1 小包予詹國洋，並向詹國洋收取現金，而完成交易。

㈡詹國洋於105 年3 月10日21時許，以其持用行動電話內之「微信」通訊軟體，與林國安所持有上開行動電話內之「微信」通訊軟體相互聯繫購買第三級毒品愷他命事宜。林國安隨即於同日23時30分許，在臺中市北屯區軍功路麥當勞速食店外，以2,000 元之價格，販賣交付重約5 公克之第三級毒品愷他命1 小包予詹國洋，並向詹國洋收取現金，而完成交易。嗣警方於105 年3 月22日持搜索票至臺中市○○區○○路0 段000 號旁洗車場內，對林國安本人及其所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車執行搜索，以及至林國安位於臺中市○○區○○路0 段000 ○0 號6 樓之1 居處執行搜索，扣得附表編號1 至5 所示之物，而查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及行政院海岸巡防署中部地區巡防局臺中機動查緝隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 有關傳聞例外之規定，係本於當事人進行主義而賦予證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力，如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許其再行撤回同意之理；與同條第2 項規定擬制其同意有證據能力，嗣經上訴或發回更審時，因第二審係採覆審制，為兼顧傳聞供述證據原本不具證據能力之本質及貫徹直接言詞播理之精神暨被告權益之保障，當事人、代理人或辯護人於法院尚未進行該證據調查前，仍得提出異議，非謂一經「擬制同意」，即不得再行爭執之情形有別（最高法院103 年度台上字第1733號判決參照）。經查，本判決所引用證人詹國洋於警詢中證詞，業經檢察官、上訴人即被告林國安（以下稱被告）及辯護人於原審準備程序、本院準備程序表示同意作為證據，有各該準備程序筆錄可稽（見原審卷第63頁背面、第90頁背面，本院卷第51頁），本院審酌被告及其辯護人前開同意作為證據之意思表示並無瑕疵，自非得許渠等任意撤回該等同意；且上開證人之證述均經原審、本院審理時踐行法定調查程序，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，符合適當性之要件，應認有證據能力。是辯護人於本院審理時辯稱證人詹國洋警詢證詞屬傳聞而無證據能力等語，為不可採。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定至明。被告及其辯護人除爭執詹國洋警詢陳述之證據能力外，對本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據前開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作為證據。

三、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實業經被告於偵查中供認「（問：根據證人林峻葦、詹國洋指證你分別販賣第二級毒品安非他命、K 他命給他們二人施用，有何答辯？）我承認我有販賣毒品給他們二人」、「（問：你究竟有無透過交易毒品牟利？）有，我平均1 包安非他命賺2 、300 元，K 他命賺100 元」、「（問：K 他命1 包多少數量才販賣？）我大概抓1 包5 克的量」、「（問：安非他命多少數量才賣？）1 包0.8 公克」、「（問：你是坦承販賣第二、三級毒品罪？）是，我認罪」等語在卷（見偵字第7990號卷第117 頁），復於原審審理時就全部犯罪事實均坦認不諱（見原審卷第12頁背面至第13頁、第62頁背面、第94頁），並經證人林峻葦證稱其以「臉書」通訊軟體與被告聯繫購買毒品事宜後，於105 年2 月13日14時45分許，在臺中市大里區青年高中附近，及105 年3 月9日凌晨3 時30分許，在臺中市太平區長憶高中附近，各以1,000 元之價格，向被告購得第二級毒品甲基安非他命各1 包等語（見警卷第47頁至第49頁、第51頁至第53頁，偵字第7990號卷第76頁至第78頁）；證人詹國洋證述「最近一次於105 年3 月10日晚上22時許，在臺中市北屯區軍功路麥當勞前，向他購買2,000 元的第三級K 他命毒品，我將2,000 元交付給他，他給我含袋重約5 公克的K 他命毒品，有完成交易。再往前推於105 年3 月2 日凌晨3 時許，在臺中市○○路000 號前向他購買2,000 元的第三級K 他命毒品，我將2,000 元交付給他，他給我含袋重約5 公克的K 他命毒品，有完成交易」、「（問：你分別在何時透過微信跟林國安購買毒品？）105 年3 月2 日、10日」、「（問：可否描述105 年3 月2 日交易過程？）105 年3 月2 日凌晨3 點左右，我用微信叫他，我的微信沒有圖示，林國安的圖示是賭神的背影，我就問他在嗎？之後我們約在十甲路附近，因為我那天剛好去借錢，我到十甲路時，等他約2 分鐘，他就到了，當時他開白色的豐田汽車過來，他按喇叭叫我上車，我們在車上談數量及金額，他就現場分裝給我，裝在夾鏈袋，我當天給他2,000 元，他給含袋重約5 克的行情重量，我們是一手交錢一手交貨」、「（問：105 年3 月10日交易經過？）105 年3 月10日晚上9 點多，我透過微信叫林國安，後來我們約在臺中市北屯區軍功路麥當勞，他大概晚上11點半到，一樣我上他的車，一樣跟他購買2,000 元含袋重量約5 克的K 他命，我們是一手交錢一手交貨」、「（問：這2 次買到的K 他命，施用感覺確實都是K 他命？）是」、「（問：你總共跟林國安購買2 次K 他命？）是」等語明確（見警卷第70頁，偵字第7990號卷第59頁）。此外，並有海岸巡防總局臺中機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、被告與林峻葦、詹國洋間聯繫毒品交易之對話訊息翻拍照片在卷可稽（見警卷第14頁至第19頁、第32頁至第33頁、第54頁、第72頁至第74頁），暨如附表編號1 至5 所示之物扣案可佐。而扣案如附表編號1 所示之物，經送檢定結果為第二級毒品甲基安非他命，驗餘淨重7.6 公克；如附表編號2 所示之物，經送鑑定結果為第三級毒品愷他命，驗餘淨重0.2397公克等情，亦有內政部警政署刑事警察局105 年5 月24日刑鑑字第1050036525號鑑定書、衛生福利部草屯療養院105 年4 月13日草療鑑字第1050400075號鑑驗書在卷為憑（見警卷第24頁至第25頁，偵字第7990號卷第139 頁）。

二、被告以1 小包0.8 公克甲基安非他命、1 小包5 公克愷他命為單位對外販賣，甲基安非他命每包獲利200 元至300 元，K 他命獲利100 元等情，業據其供認在卷（見偵字第7990號卷第117 頁背面），足徵其確有販賣甲基安非他命、愷他命牟利之意圖。再者，甲基安非他命、愷他命毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。是被告若無營利之意圖，應無甘冒被查緝法辦科以重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，此益證其主觀上具有營利之意圖。

參、論罪之說明：

一、核被告就犯罪事實一㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；犯罪事實二㈠㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告各次為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；另被告所販賣之愷他命含袋重各約5 公克，而單純持有未達純質淨重20公克之愷他命既無刑罰規定，自無持有未達純質淨重20公克毒品愷他命為該次販賣毒品愷他命行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。被告所犯如2 次販賣第二級毒品罪、2 次販賣第三級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

二、被告就上開販賣第二、三級毒品犯行，於偵訊及原審均坦承犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均減輕其刑。又被告於105 年3 月22日為警查獲時，即供出其甲基安非他命毒品來源為綽號「馬葛畢」之林子翔，並配合調查，使警方於105 年3 月23日上午10時30分在臺中市大里區東湖路9 巷口查緝林子翔到案，林子翔販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之犯行，嗣經檢察官提起公訴等情，有臺灣臺中地方法院檢察署105 年10月13日中檢宏發105 偵7990字第108794號函、臺中市政府警察局霧峰分局105 年10月11日中市警霧分偵字第1050045154號函檢附查獲員警林洲成之職務報告在卷可憑（見原審卷第77頁至第79頁）從而，被告如犯罪事實一㈠㈡所示販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，各減輕其刑，並依法遞減輕之。

三、原審認被告販賣第二、三級毒品犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第1 項、第2 項，刑法第11條、第51條第5 款等規定，審酌被告自身亦有施用毒品之素行，當知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而從事販賣毒品，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能；正值青壯，不思正途工作，自陳因家中經濟狀況不佳，爺爺中風與母親中度肢障，為改善家計使鋌而走險，意圖營利而販賣毒品；販賣第二級毒品2 次、販賣第三級毒品2次，販賣毒品第二、三級毒品之對象各為1 人，各次販賣對價高低等情，暨參酌被告自陳為國中畢業，查獲時無業，家庭經濟狀況小康等一切情狀，就販賣第二級毒品罪部分，各量處有期徒刑1 年8 月，就販賣第三級毒品罪部分，各量處有期徒刑3 年10月，並定應執行有期徒刑5 年2 月。復說明：扣案如附表編號1 所示甲基安非他命，為被告販賣第二級毒品所餘，為其陳明在卷（見原審卷第92頁背面），爰依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定，於犯罪事實一㈡最末一次販賣第二級毒品犯行罪刑主文項下併諭知沒收銷燬；扣案如附表編號2 所示愷他命，係被告販賣第三級毒品所餘，亦據其陳述明確（見原審卷第92頁背面），應依刑法第38條第1 項之規定，於犯罪事實二㈡最末一次販賣第三級毒品犯行罪刑主文項下併諭知沒收；扣案如附表3 、4 所示之物，供為被告所有供犯本案各次販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，諭知沒收；扣案如附表編號5 所示之物，則為被告販賣毒品所預備之物，應依刑法第38條第2項 規定諭知沒收。另被告各次販賣毒品所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，併予諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法及量刑，均無違法或不當之處，應予維持。

四、被告上訴意旨略以：其於105 年3 月2 日、3 月10日販賣與詹國洋者為第二級毒品甲基安非他命，並非原審判決所認定之第三級毒品愷他命，故此部分犯行應有毒品危害防制條例第17條第1 項供出上手而應減刑規定之適用。又被告之上手林子翔因販賣第二級毒品罪，經判處應執行有期徒刑4 年，觀之林子翔為累犯，3 次販賣所得均為6,000 元，犯罪情形顯較被告為重，則原審判處被告應執行刑有期徒刑5 年2 月，顯然過重。又其因貪圖一時利益而誤入歧途，深感後悔，家中成員感情融洽，其平日工作勤奮，並非不良份子，是本件縱科以最低刑度猶嫌過重，請併依刑法第59條規定酌減其刑等語。本院查：

㈠被告於105 年3 月2 日、3 月10日販賣與詹國洋之毒品確為第三級毒品愷他命一情，業經被告於偵查、原審均坦認在卷，核與證人詹國洋偵查、原審證述情節相符。且詹國洋證稱係以2,000 元向被告購得重約5 公克愷他命此，與被告自承以2,000 元之價格販賣5 公克裝之愷他命，賺取利潤約100元之說詞，互核一致，應屬可信。又警方在被告位於臺中市市○○區○○路0 段000 ○0 號6 樓之1 居所，確扣得如附表編號2 所示愷他命毒品，被告復坦承該查扣之愷他命毒品，為其販賣後所剩餘等語（見原審卷第92頁背面），再酌以證人詹國洋證稱其有施用愷他命習慣，因為只認識被告，故均向其購買愷他命毒品之證詞（見警卷第68頁背面，偵字第7990號卷第59頁），從而，被告及證人詹國洋於偵查、原審所為之自白及證詞應屬真實可信。

㈡販賣第二級毒品罪之法定本刑雖較販賣第三級毒品為重，於一般情形下，行為人應無推翻先前販賣第三級毒品之自白，轉而承認較重之販賣第三級毒品犯行之可能。但本案中，被告販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2 項規定遞減刑度後，原審判處有期徒刑1 年8 月，反之，販賣第三級毒品部分，僅依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑，乃量處有期徒刑3 年10月，則被告為求犯罪事實二㈠㈡犯行部分，亦得適用毒品危害防制條例第17條第1項供出上手而遞減刑度之利益，確有翻異前詞之動機。再者，被告於偵查、原審均委任律師協助辯護，此有刑事委任狀附卷為憑（見偵字第7990號卷第24頁、第92頁，原審卷第32頁），若被告販賣與詹國洋者確為第二級毒品甲基安非他命，因而得適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定而遞減其刑，則被告應無向辯護人隱瞞此事之動機，辯護人亦無遲至原審審理終結前，均未提出爭執之理。是被告上訴理由指摘原審認定其販賣第三級毒品愷他命與詹國洋不當云云，並無理由。

㈢至於證人詹國洋於本院審理時雖到庭證稱其在105 年3 月2日、3 月10日係向被告購買甲基安非他命，因吸食愷他命並無刑事責任，乃於警詢、偵查中謊稱向被告購買愷他命施用等語（見本院卷第83頁至第85頁），然其此部分之證詞，與其先前警詢、偵查所述暨被告偵查、原審自白明顯不符，已難採信。再者，詹國洋稱其在10年前即已開始施用毒品，並曾因施用愷他命遭裁罰等語（見警卷第68頁背面），顯見其施用毒品已有相當之時間，對於警方採集嫌疑人尿液送驗，再依尿液檢驗報告認定嫌疑人有無施用毒品？毒品種類？並非單依嫌疑人之自白而逕自認定等流程，當知之甚詳。而員警在105 年3 月23日警詢中確實有徵得詹國洋同意後採集尿液送驗，有調查筆錄為憑（見警卷第69頁），在此情形下，詹國洋應已認知到警方嗣後將依尿液檢驗結果究屬二級毒品或三級毒品為不同之處理，當場應無如其所稱因畏懼警方查知其施用甲基安非他命而謊稱向被告購買愷他命之必要，是詹國洋於本院審理時所為之證詞，不足採信。又詹國洋於105 年3 月23日採集尿液送驗結果，安非他命類、愷他命類均呈現陰性反應，固有銓昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷第78頁），然此採尿時間點，距離詹國洋105 年3 月2 日、3 月10日向被告購買愷他命，已超過96小時之最大可容許檢出時間，因此未能檢出愷他命陽性反應，核屬當然，辯護人以詹國洋尿液未有愷他命毒品反應為由，辯稱被告所販賣者為甲基安非他命而非愷他命云云，並無理由。

㈣按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨參照）。本件被告所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑；所犯同條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，則為7 年以上有期徒刑。原審就被告各次販賣第二級毒品犯行依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項減輕其刑；各次販賣第三級毒品犯行依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，分別量處有期徒刑1 年8 月、1 年8 月、3 年10月、3 年10月之刑度，已屬低度量刑。故原審就被告之量刑未逾越法定刑度，且無違比例原則，未濫用自由裁量之權限，已在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無不當或違法之情形。更無情輕法重之虞，無再適用刑法第59條酌減其刑寬典之餘地。至於上訴意旨所舉臺灣臺中地方法院105 年度訴字第871 號另案刑事判決之量刑結果，本屬各法院於該個案中裁量權之行使，且該另案被告所犯3 次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定遞減其刑，與本案亦有不同，自不得任意比附援引。從而，被告上訴理由均無可採，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。