最高法院一○三年度台上字第一七三三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一七三三號

上訴人

謝○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０三年二月二十六日第二審判決（一０二年度上訴字第七四六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０一年度偵字第四三三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人謝○○成年人，為被害人謝童（下稱謝童，民國00年0月0日生，人別資料詳卷）之生父，二人有家庭暴力防治法所定家庭成員關係（原判決漏載，原審已另裁定更正），上訴人本案行為時，明知謝童為未滿十二歲之未成年人，有原判決事實欄所載，基於使未成年人施用第一級毒品海洛因之犯意，持裝有海洛因之針筒，強行注射無力反抗之謝童右上臂之犯行事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以成年人以強暴使未成年人施用第一級毒品罪；並依毒品危害防制條例第九條規定加重其刑，且為累犯，依刑法第四十七條第一項規定遞加重之（惟其法定本刑死刑、無期徒刑部分，均依法不得加重或遞加）；處有期徒刑十年六月，暨為相關沒收之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：

㈠原判決對於證人即桃園縣政府社工吳○○所為謝童之母李○○（吳○○及李○○二人之人別資料均詳卷）於其訪視時，向其陳述案發經過之證言，及吳○○填製之桃園縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案匯總報告（下稱系爭個案匯總報告）有關此部分記載，以經被告同意為由，而認有證據能力，然原判決此部分認定，違背修正後刑事訴訟法之直接及言詞審理原則，並違反保障當事人反對詰問權之規定，有判決不適用法則之違法。

㈡檢察官囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）對上訴人實施測謊鑑定，然並未依例帶同上訴人至刑事警察局鑑定中心，而係由其鑑定人南下，在監所內實施測謊鑑定，且鑑定人於測謊期間對上訴人多所不滿，就同一問題重複詢問，自影響上訴人測謊鑑定之真實性。原判決逕採測謊鑑定報告作為不利於上訴人之依據，有採證違背證據法則之不當。

㈢上訴人並非依賴母親從事清潔工，以維生計；實則家中日常花費，均由上訴人一人負責；上訴人從未有家暴行為，對謝童極為愛護，雖疏未注意將針筒擺置妥當，致謝童於碰撞中扎到針筒，而有過失，然確非故意對謝童注射海洛因。

㈣依原判決事實之記載，乃認上訴人強行注射謝童海洛因，係因與李○○吵架後，「情緒混亂」下所為，然原判決就此並未依憑任何證據證明之；況經國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）鑑定上訴人精神狀況結果，認上訴人於案發時精神狀況正常，要與原判決上揭認定不符。且原判決一方面認上訴人至隔壁房間拿取毒品，係為以足夠劑量供上訴人己身施用，一方面卻又認上訴人因與妻子吵架，情緒混亂，為刺激妻子而一時起念，才強行對謝童注射海洛因。乃原判決有證據上及理由互相矛盾、兼有判決不適用法則之違法云云。

三、惟查：

㈠刑事訴訟法第一百五十九條之五有關傳聞例外之規定，係本於當事人進行主義而賦予證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該條第一項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言；如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許再行撤回同意之理；此與同條第二項規定擬制其同意有證據能力，嗣經上訴或發回更審時，因第二審係採覆審制，為兼顧傳聞供述證據原本不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障，當事人、代理人或辯護人於法院尚未進行該證據調查前，仍得提出異議，非謂一經「擬制同意」，即不得再行爭執之情形有別。卷查，上訴人及其辯護人在第一審中，於民國102年4月3 日提出之刑事辯護狀，已明示表示除起訴書證據清單及待證事實欄編號3、7所載，敏盛綜合醫院醫師意見回覆表及注射針筒外，對於其他卷內證據資料（包括系爭個案匯總報告有關李○○向社工吳○○轉述案發經過之記載），均同意其證據能力（見第一審卷第61、62頁），且於第一審準備程序及審判期日，就系爭個案匯總報告及吳○○有關李○○轉述案發經過之證述，於言詞辯論終結前，均未聲明異議，有各該準備程序及審判筆錄可稽（見第一審卷第83至87頁、第127至152頁、第165至172頁、第182至193頁），且經原審審酌該證據作成時之情況，認為適當得作為證據之理由（見原判決理由壹、二）。至上訴人之辯護人於原審審理中雖主張吳○○有關李○○轉述案發經過之證言部分，無證據能力云云，然揆諸上開說明，並無許其同意撤回或變更上開同意情事。原審因而認系爭個案匯總報告及吳○○有關李○○轉述案發經過之證言，均有證據能力。經核並無不合，自不容指為違法。上訴意旨就此任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈡原判決就刑事警察局測謊鑑定書，已敘明：該測謊鑑定係依檢察官囑託所為，並經上訴人同意，而由具專業及相當經驗之測謊人員實施，上訴人於測謊當時之身心、意志狀態正常，未受有不當外力干擾，又有刑事警察局就鑑定報告內容之補充說明函文可稽，因認該測謊鑑定書及補充說明之函文，得採為證據之理由綦詳（見原判決理由壹、三）。俱與卷存訴訟資料並無不合。所為斷論，亦無不適用法則之違法。且稽之卷證，上訴人於原審並未主張實施測謊鑑定之時，測謊人員有不當作為而影響測謊之真實性。上訴意旨執此，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘，要非上訴第三審之合法理由。

㈢證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指。原判決已說明依憑上訴人部分不利於己之陳述；證人李○○、吳○○等二人之證述；卷附系爭個案匯總報告；謝童之右上臂紅腫、中間有針孔，經採集尿液檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，海洛因數值高達1621ng/mL 等，有敏盛醫院急診病歷暨檢驗報告單影本附卷可憑；檢察官履勘案發現場，及測試裝有液體之針筒掉落插入各模擬物之情形，並有勘驗筆錄及現場照片在卷；上訴人經施以測謊鑑定結果，對於否認將海洛因施打到謝童體內乙事，呈不實反應，有卷附刑事警察局測謊鑑定書及補充說明函可憑；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人有上揭犯行之理由。對於上訴人否認犯行，所為伊於40餘歲才有謝童，不可能對親生女兒施打海洛因云云，及其辯護人辯護意旨略稱：上訴人縱與其妻爭吵，亦無對獨生女兒注射海洛因之動機，況上訴人於案發時雖施用毒品，然並無心神喪失或耗弱之情形，謝童若經上訴人強行注射海洛因，當會畏懼上訴人，然而謝童經母親帶至法院，仍吵鬧著要與上訴人親近，抑且，本案難以排除係謝童不慎碰撞而被針筒扎到，或係謝童模仿大人而自行注射，若上訴人意在於注射謝童毒針，應選擇夜深人靜之時，亦無猶存留針筒之必要云云等辯詞，如何不足採信，亦已依憑卷內證據資料，逐一詳加指駁說明。復說明：上訴人對謝童注射海洛因之動機，除上訴人坦白外，要僅得自客觀情況加以判斷，而綜合上訴人及李○○二人之供述，案發前其二人，因上訴人毒品施用、婆媳及夫妻間問題而爭吵，參以上訴人習於施打毒品，則上訴人容或因在謝童得以目睹之情況下與妻子爭吵，情緒混亂，為刺激李○○而一時起念，誤認該針筒內之濃度不高，或認注入少量毒品海洛因溶液，不致於對謝童有多大傷害所致，究不能因上訴人單純否認犯行，或否認有何動機，即謂上訴人未有上開犯行等情（見原判決理由貳、三之㈣⒌）。核此係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有何採證違反證據法則、認定事實不依證據、判決不適用法則之可言。上訴意旨就此指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。

㈣依原判決事實欄所載：「謝○○…，因欲行施打毒品海洛因，而以針筒注水清洗夾鏈袋後，……，因覺得海洛因劑量不足，遂將該針筒置於臥室內之矮櫃上，當時其妻李○○…因不滿謝○○在該臥室內施打毒品，及婆媳問題而與謝○○發生爭吵，其後，謝○○即至隔壁房間拿取毒品海洛因以便補足劑量，李○○則至客廳接聽電話，期間謝○○竟因與李○○發生爭吵後，情緒混亂，竟基於成年人以強暴使未成年人施用第一級毒品海洛因之犯意，在該臥室房間內持裝有海洛因液體之針筒，強行注射入同樣在主臥室內、無力反抗之 1歲半女兒謝童…」等情（見原判決事實欄一第5至14 列），乃認上訴人原欲補取海洛因劑量以供己施用，然其間發生與李○○爭吵之情，因而情緒混亂，持裝有海洛因之針筒注射謝童。核無上訴意旨所指認定事實或理由互相矛盾之違法情形。又，原判決並未認定上訴人之「情緒混亂」，有刑法第十九條第一項、第二項所定，行為時有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低之情形。則與成大醫院對上訴人所為精神鑑定結果（即認上訴人於案發時，並無刑法第十九條第一項、第二項所定情形，見原審卷第106至110頁），亦無牴觸。上訴意旨執此任意指摘，亦非合法之上訴第三審理由。

㈤其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，自非符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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