最高法院九十八年度台上字第五三六二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五三六二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

許漢鄰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月二十一日第二審判決（九十八年度上訴字第八二一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一０四三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

㈠、轉讓禁藥部分：本件原判決認定上訴人甲○○前曾因偽造文書案件，經台灣台中地方法院以九十四年度訴字第二二一二號判處有期徒刑七月確定，於民國九十六年三月十九日執行完畢，仍不知悔改。明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，同時係藥事法第二十二條第一項第一款所規定之禁藥，竟各基於轉讓禁藥甲基安非他命（亦屬第二級毒品）之犯意，分別於九十六年十月間、九十六年十一月間、九十六年十二月間之某日、及九十七年四月十四日二十時至二十一時間，在台中縣大甲鎮○○里○○路○段七七六號住處，無償轉讓甲基安非他命予楊金隆施用一次，每次轉讓均微量，共計轉讓甲基安非他命予楊金隆四次等情。係以上訴人於上揭時、地轉讓四次甲基安非他命予楊金隆之事實，除經上訴人供承在卷外，核與證人楊金隆於偵查中證述之情節相符。上訴人之選任辯護人雖辯稱：上訴人上揭四次提供微量之甲基安非他命予楊金隆施用，應僅構成幫助施用第二級毒品罪而已云云。惟甲基安非他命既係禁藥，且法律已規定轉讓該禁藥之行為為獨立犯罪類型而予以處罰，是楊金隆施用甲基安非他命前，上訴人既已將該甲基安非他命之所有權移轉予楊金隆，其行為即屬轉讓無訛，而非單純幫助施用毒品，辯護意旨所持法律見解，應無可取，上訴人此部分事證已臻明確。按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，同時亦屬藥事法所規定之禁藥，然毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除轉讓之甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第八條第六項規定所訂定之標準（按行政院於九十三年一月七日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第二條第一款、第二款規定轉讓、持有第一級毒品淨重五公克以上；第二級毒品淨重十公克以上，應加重其刑至二分之一），經依法加重該條第二項之法定刑後，較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，為毒品危害防制條例第八條第二項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪處斷。核上訴人所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，上訴人轉讓禁藥前，持有甲基安非他命（即第二級毒品）之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。上訴人所為各次轉讓禁藥之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。上訴人有上揭所載之前科犯行，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開四罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。並以第一審就上訴人轉讓甲基安非他命部分，認其罪證明確，審酌上訴人明知毒品對人體健康戕害甚鉅，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟無償提供他人甲基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌上訴人轉讓毒品之次數、目的、動機、品行、智識程度，犯罪後坦承轉讓甲基安非他命犯行等一切情狀，而各量處上訴人有期徒刑七月。並無違誤而予維持，駁回上訴人就此部分所為之第二審上訴。經核其認事用法及量刑，除後敘部分外，原無違誤。上訴意旨雖略以：楊金隆自始證稱其每次向上訴人索取甲基安非他命的重量是一粒米大小，而該一粒米大小之實際重量究為多少毫克，原審未予查明，即逕行加重上訴人轉讓毒品的刑度至二分之一，顯有應於審判期日調查證據而未予調查之違法；依楊金隆於偵查中所述，其是到上訴人家中聊天，看到上訴人施用甲基安非他命時，自動拿去施用，並非上訴人給予施用，上訴人應僅係持有毒品，而非轉讓毒品云云。但原判決就上訴人轉讓毒品部分，並未加重其刑至二分之一，上訴意旨上開指摘，尚有誤會，為無理由，其他上訴意旨係就事實審認事採證職權之適法行使，為任意指摘，亦不足取。惟藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，原判決理由欄敘明「甲基安非他命復為藥事法第二十二條第一項第一款所規定之禁藥，不得非法持有……」、「……轉讓前而持有禁藥甲基安非他命之低度行為，分別為……轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。

」（見原判決第十頁第十四、十五行，第十一頁十四至十六行），則有適用法則不當之違法。因原判決上開違誤，並不影響於事實之認定，本院可據以判決。爰將原判決及第一審判決關於轉讓禁藥部分均撤銷，自為判決，依藥事法第八十三條第一項、刑法第四十七條第一項規定，改判仍論上訴人以如附表所示之轉讓禁藥罪，並審酌上訴人上開犯罪等一切情狀，各量處如附表所示之刑，復依刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行刑，以期適法。

㈡、販賣第一級毒品部分：本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，竟與不詳姓名之成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於九十七年一月十四日下午，由李煒炘先以0000000000號行動電話，與上訴人所使用、登記為友人「王春同」名義之0000000000號行動電話聯絡購買新台幣（下同）二千元之海洛因後，李煒炘乃於同日先行交付上訴人二千元，嗣於翌日即九十七年一月十五日下午十四時至十五時間，雙方再以上開電話聯絡交付毒品之細節，並約定在台中市○區○○路一四六號之「大功圓保齡球館」前交付海洛因。上訴人遂於同日十五時許，駕駛藍色之自用小客車，搭載該不詳姓名之成年男子前往上址，而李煒炘則騎乘機車前往，雙方在上述約定交付毒品之地點會合後，李煒炘即騎乘機車接近藍色自用小客車之副駕駛座車窗，隨即由該不詳姓名之成年男子自車內副駕駛座交付海洛因一包（驗餘淨重零點二三八０公克）予李煒炘。適有警方駕駛偵防車經過上開地點，發現此情，隨即跟蹤李煒炘，並在台中市○區○○路與篤行路口，將李煒炘逮捕，同時扣得前述海洛因一包，惟因警力不足，未當場查獲上訴人。嗣警方依李煒炘之供述及自小客車型號以及綽號「阿標」等相關稽證進行訪查，認上訴人涉有重嫌，乃於九十七年四月十八日持台灣台中地方法院核發之搜索票，至上訴人位於台中縣大甲鎮○○路○段七七六號之住處搜索，而當場查獲上訴人等情，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判依修正前毒品危害防制條例第四條第一項規定，仍論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書之事實欄，為判斷適用法令當否之準據，應將法院認定該當犯罪構成要件之事實，翔記於事實欄，始足判斷其適用法令是否正當；倘若事實欄無此記載，而理由內加以說明，則判決理由失其依據，其判決即難認適法。又毒品危害防制條例第四條第一項之販賣毒品罪，以行為人主觀上有營利之意圖，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之為其構成要件，是行為人主觀上營利之意圖，則須於事實欄載明。原判決理由欄貳、二、㈦說明上訴人及該不詳之成年人均與李煒炘無交情，且毒品交易須冒被查禁之風險，故毒品交易價值不微，則上訴人與該不詳姓名之成年人不可能不藉與李煒炘交易毒品時牟取利益等語（見原判決第十頁第一行至第四行）。然原判決僅於事實欄記載上訴人竟與不詳姓名之成年男子共同「基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡」等語（見原判決第一頁倒數第四、三行），就上訴人意圖營利之犯意，並未於事實欄中載明，此部分理由之說明失其事實之依據，難謂適法。㈡、沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。原判決就上訴人與該不詳姓名之成年人共同販賣第一級毒品海洛因所得之二千元，對上訴人重複為沒收及以財產抵償之宣告，而未為連帶沒收或抵償之諭知、說明，其適用法則顯有未當。㈢、上訴人於警詢、偵查中或供稱：該支0000000000號行動電話，是伊向一名「王春同」之友人借用云云（見警卷第十頁、偵字第一０四三二號卷第三十六頁），或供稱係其所有云云（見偵字第一０四三二號卷第八頁）。原判決事實欄雖記載上訴人所使用之0000000000號行動電話，係以其友人「王春同」之名義申辦登記等語（見原判決第一頁倒數第一行），然於決理由欄並未說明認定此部分之證據與理由，而該支行動電話究係何人所有，攸關是否應諭知沒收之法律適用，原判決未於理由欄中敘明認定之依據，自有判決理由欠備之違誤。上訴意旨指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第四百零一條，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

Ａ