臺灣臺中地方法院105年度訴字第845號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第845號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

林國安

指定辯護人

江昱勳律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第7990號、第16404 號），及移送併辦（105 年度偵字第16878 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林國安（綽號「眼鏡仔」）明知甲基安非他命、愷他命，分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款之第二、三級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意（附表一編號1 至2 部分）、意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意（就附表一編號3 至4部分），以其所有，內裝門號0000000000號SIM 卡之三星廠牌行動電話1 支（如附表二編號3 所示）內之「臉書」通訊軟體（暱稱「Kuo An」，附表一編號1 至2 部分）、「微信」通訊軟體（暱稱「SKY 」，附表一編號3 至4 部分）作為聯絡工具，以其所有之電子磅秤（附表二編號4 ）為分裝工具，並預備夾鍊袋1 包（附表二編號5 ），分別為如下犯行：

㈠於附表一編號1 至2 所示販賣之時間及地點，以附表一編號1 至2 交易過程欄所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給林俊葦2 次以營利。

㈡於附表一編號3 至4 所示販賣之時間及地點，以附表一編號3 至4 交易過程欄所示方式，販賣第三級毒品愷他命給詹國洋2 次以營利。

二、嗣經警方於民國105 年3 月22日分別持搜索票至臺中市○○區○○路0 段000 號旁洗車場內，對林國安本人及其所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車執行搜索，以及至林國安位於臺中市○○區○○路0 段000 ○0 號6 樓之1 居處執行搜索，扣得附表二編號1 至5 所示之物，而查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及行政院海岸巡防署中部地區巡防局臺中機動查緝隊移送臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。

理由

壹、關於證據能力之意見：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決以下用以認定犯罪事實之證據中，有屬於被告以外之人於審判外之陳述者，業經被告林國安及辯護人於準備程序表示同意作為證據，且迄本院言詞辯論終結時止，均未據檢察官、被告及辯護人聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認此部分證據資料均有證據能力。

二、次按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告林國安於偵訊、本院準備、審理時坦承不諱（見偵字第7990號卷第117 頁正、反面，本院卷第62頁反面、第92頁反面至第94頁反面），與證人林峻葦、詹國洋於警詢、偵訊所證述之購毒情節互核相符（見警卷第47至49頁、第51頁至第52頁反面、第68頁至第70頁反面、第72頁至第74頁反面，偵7990號卷第76至78頁、第58頁至第59頁反面），此外，並有被告林國安所駕駛之車號0000-00 車籍資訊系統- 車輛詳細資料列印資料、臺中市政府警察局- 車行紀錄查詢系統查詢結果（警卷第62頁、第64至66頁）、證人林峻葦所持行動電話內與被告林國安臉書軟體對話訊息翻拍照片、搜索扣押現場照片、扣押物（白色晶體與香檳色手機）照片、被告林國安與證人詹國洋、毒品來源林子翔等人微信軟體對話訊息翻拍照片在卷可稽（見警卷第30至46頁、第53頁至第54頁反面），並有附表二編號1 至5 所示之物扣案可憑。證人林峻葦為警採集尿液送驗之結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有其詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告影本、勘查採證同意書、尿液檢體真實姓名年籍對照表（編號：K000000 號，林峻葦）在卷可按（見警卷第59至61頁），而扣案如附表二編號1 所示之物，經送檢定結果，為第二級毒品甲基安非他命，驗餘淨重7.6 公克等情，有內政部警政署刑事警察局105 年5 月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可稽（見警卷第24-25 頁），扣案如附表二編號2 所示之物，經送鑑定結果，為第三級毒品愷他命，驗餘淨重0.2397公克等情，亦有衛生福利部草屯療養院105 年4 月13日草療鑑字第1050400075號鑑驗書1 份在卷可按（見105 偵7990號第129 頁、139 頁），足認被告林國安於偵訊及本院準備、審理時之自白，應與事實相符，而堪予採信。

二、按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第二級毒品及第三級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。查，被告林國安確實有如附表一所示之販賣第二級毒品、第三級毒品犯行，並均向購毒者即證人林峻葦、詹國洋收取購毒價金，倘非有利可圖，實無平白費時、費力與證人林峻葦、詹國洋聯繫，而甘冒販賣第二、三級毒品均屬最輕本刑有期徒刑7 年以上重罪之風險。況被告林國安於偵訊時係陳稱：伊平均一包安非他命抓0.8 公克，賺2 至3 百元，愷他命一包抓5 公克，賺100 元等語（見偵7990號卷第117 頁反面反面），足認被告林國安就附表一所示各次販賣毒品犯行，均有營利之事實與營利之意圖。

三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告林國安犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得轉讓或販賣。愷他命亦屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1 種。本案被告林國安如附表一編號3 、4 所販賣之愷他命，係袋裝結晶體，顯非非針劑；且上開愷他命，並無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之管制藥品，應為違法製造之偽藥。又按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」等法理，以決定適用之法律。是販賣愷他命予他人，除應成立毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1 項明文規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪，法定刑為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」。毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定，顯較修正前藥事法第83條第1 項之法定本刑為重。是販賣愷他命者，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定處斷（最高法院98年度臺上字第3569號、99年度臺上字第2041號判決意旨參照）。

二、是核被告林國安如附表一編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；如附表一編號3、4 所為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告林國安各次為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；另被告林國安如附表一編號3 、4 所販賣之愷他命含袋重各約5 公克，且卷內並無證據證明當時被告林國安曾各持有純質淨重達20公克以上之愷他命，而單純持有未達純質淨重20公克之愷他命既無刑罰規定，自無持有未達純質淨重20公克毒品愷他命為該次販賣毒品愷他命行為所吸收之問題（最高法院98年度臺上字第5362號判決參照）。被告林國安所犯如附表一所示2 次販賣第二級毒品罪、2 次販賣第三級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

三、刑之加重、減輕部分：

㈠就毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑適用部分：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。經查，被告林國安就其如附表一所示販賣第二、三級毒品犯行，於偵訊及本院準備程序、審理時均坦承犯行，從而，被告林國安就附表一各編號所示各次犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

㈡有無刑法第17條第1 項減輕其刑適用部分：按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符。又所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言；即「毒品來源」係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，而「查獲」除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。申言之，所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院103 年度台上字第1382號、10 4年度台上字第620 號、105 年度台上字第632 號判決意旨參照）。經查：

1.就附表一編號1 、2 部分：被告林國安於105 年3 月22日為警查獲時，已供出其第二級毒品之來源為綽號「馬葛畢」之林子翔，並配合調查，使警方於105 年3 月23日上午10時30分在臺中是大里區東湖路9 巷口查緝林子翔到案，林子翔於105 年2 月8 日、105 年2 月11日、105 年3 月1 日3 次販賣第二級毒品甲基安非他命予被告林國安之犯行，業經檢察官提起公訴（105 年度偵字第8352、16403 號）及移送併辦（105 年度偵字第16879 號），並經本院以105 年度訴字第871 號判處有罪等情，有臺灣臺中地方法院檢察署105 年10月13日中檢宏發105 偵7990字第108794號函、臺中市政府警察局霧峰分局105 年10月11日中市警霧分偵字第1050045154號函檢附查獲員警林洲成之職務報告在卷可憑（見本院卷第77至79頁），並經本院調取105 年度訴字第871 號被告林子翔違反毒品危害防制條例刑事案件全部卷宗核對無誤，從而，被告林國安就附表一編號1 、2 所示販賣第二級毒品犯行，業已符合前揭毒品危害防制條例第17條第1 項供出上手之規定，自可依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，各減輕其刑。

2.被告林國安就附表一編號3 、4 所示販賣第三級毒品愷他命犯行，並未供出毒品來源，業經本院核對本案卷宗確認無誤，自不符合毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定，併此敘明。

㈢有無刑法第59條適用部分：按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字第899 號判例、70年度臺上字第794 號判決、77年度臺上字第4382號判決意旨等可參）。本院考量第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案前揭所示犯行，所為嚴重影響社會治安。且毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」；第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7 年以上有期徒刑」，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品、第三級毒品犯行，所得量處最低刑均為有期徒刑7年，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且各該法定刑所得宣告之範圍，亦應已足區隔不同之行為人及犯罪類型。而本案被告林國安就附表一編號1 、2 示販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第1 、2 項減輕其刑；及就附表一編號3 、4 所示販賣第三級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條2 項減輕其刑後，可量處之最低刑度分別為1 年2 月以上及3 年6 月以上，從而，本院認被告林國安所各犯前揭販賣毒品犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從依照刑法第59條規定，酌減其刑。被告林國安之辯護人雖為被告請求就前揭所涉犯行，適用刑法第59條酌減，然本院認依照前揭說明，實難認有何再依刑法第59條酌予減輕其刑之必要及實益。故辯護人此部分為被告林國安所為辯解，尚難認為有據。

㈣就被告林國安如附表一編號1 、2 所示販賣第二級毒品罪，而有上揭毒品危害防制條例第17條第1 、2 項之減輕事由，應依刑法第70條之規定遞減輕其刑，並依刑法第71條第2 項之規定，先依較少之數減輕之。

四、臺灣臺中地方法院檢察署以105 年度偵字第16878 號併辦意旨書移送併辦之事實，與已經起訴之本案犯罪事實完全相同，為同一案件，應併予審理，附此敘明。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林國安無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告林國安自身亦有施用毒品之素行，當知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而從事販賣毒品，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能。且被告林國安正值青壯，不思正途工作，自陳因家中經濟狀況不佳，爺爺中風與母親中度肢障，為改善家計使鋌而走險，意圖營利而販賣毒品，而販賣第二級毒品2 次、販賣第三級毒品2 次，販賣毒品第二級毒品、第三級毒品之對象各為1 人，各次販賣對價高低等情，另參酌被告林國安自陳為國中畢業，查獲時無業家庭經濟狀況小康（見警卷第2 頁警詢筆錄「受詢問人欄」）等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。

六、沒收部分：

㈠被告為本案犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項，修正及增訂刑法第38條至第38條之3 等條文（即新修正刑法第五章之一），於104 年12月30日修正公佈，並於105 年7 月1 日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，故此部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。次按105 年5 月27日修正，並自105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第19條第1 項及第36條規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，而此條文與刑法上開條文既均自105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條第1 項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條第1 項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定。亦即：

1.按「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；另按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，修正後刑法第38條第2 項定有明文。蓋修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，既係特別法規定，從而，於前揭法條所規範之毒品案件中，應優先於刑法第38條第2 項規定之適用。從而，被告供販賣第二級毒品罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項定沒收之。至沒收之物為金錢以外之其他財物且扣案時，因屬被告共同犯罪所用之物，並為特定之物，不生重複沒收之問題，仍依共犯責任共同之原則，共同為沒收之諭知，且因無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要。

2.又販賣毒品所得部分，除有修正後刑法第38條之2 第2 項情形而得不宣告沒收或酌減情形外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人所得，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟因犯罪所得財物部分，仍係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照）。且販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨。而有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，依照最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議，已改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2596號判決可資參照）。再於販賣毒品案件中，共同販毒者往往有以提供毒品予共犯資為報酬，該客觀上屬於報酬之毒品，自應評價為販賣毒品之所得，而應依刑法第38條之1 第1 項予以宣告沒收。然如該部分所得毒品並未扣案，則以毒品乃違禁物並無公定價格，認定顯有困難，法院自得依刑法第38條之2 第1項規定，就所得價值以估算認定之。

3.關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。而此部分所謂之「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言（最高法院95年度台上字第5304號判決意旨參照）。從而，倘所查扣之毒品，尚非與本案被告所涉犯行有關，即無從於本案予以宣告沒收銷燬之。

4.又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。沒收獨立性法律效果之改變，實與審判實務於一罪一罰時，向來將沒收置於各該關聯犯罪主刑下個別宣告沒收，並無必然之排斥。從而，為使主文宣告時，如有數被告犯數罪時，較能區別不同被告各別犯罪相關聯之沒收事項，仍將不同被告各別犯罪所認定應予宣告沒收之物品，於各被告各罪主刑後予以宣告之。

5.按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。再按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號、99年度台上字第2733號等判決意旨參照）。

5.經查：

⑴扣案之晶體8 包（如附表二編號1 所示），經鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第105003 6525 號鑑定書在卷可憑（見偵7990號卷第137 頁），為被告林國安販賣第二級毒品所餘，業據被告林國安陳述明確（見本院卷第92頁反面），爰依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定，於被告林國安最末一次販賣第二級毒品犯行（即附表一編號2 ）罪刑主文項下併諭知沒收銷燬。另盛裝上開第二級毒品之外包裝袋8 只，因殘留無法析離之微量毒品，應將一體視為第二級毒品，同依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定併諭知沒收銷燬。至於鑑驗所耗損之毒品已不存在，爰不諭知沒收銷燬。

⑵扣案之白色結晶1 包（如附表二編號2 所示），經鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050400075號鑑驗書在卷可憑（見偵7990號卷第139 頁），且係被告林國安販賣第三級毒品所餘，業據被告林國安陳述明確（見本院卷第92頁反面），不問屬於被告與否，爰依修正後刑法第38條第1 項之規定，於被告林國安最末一次販賣第三級毒品犯行（即附表一編號4 ）罪刑主文項下併諭知沒收。另盛裝上開第三級毒品之外包裝袋1 只，因殘留無法析離之微量毒品，應一體視為第三級毒品，同依刑法第38條第1 項之規定諭知沒收。至於鑑驗所耗損之毒品已不存在，爰不諭知沒收。

⑶扣案內裝門號0000000000號SIM 卡之三星廠牌行動電話1 支（如附表二編號3 所示），為被告林國安所有，裝載臉書、微信等通訊軟體供其犯本案各次販賣毒品犯行所用之物，業據被告林國安陳述明確（見本院卷第92頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告林國安如附表一各編號所示罪刑主文項下均諭知沒收。

⑷扣案之電子磅秤1 台（如附表二編號4 所示），為被告林國安所有，供其販賣毒品分裝使用，業據被告林國安陳述明確（見本院卷第92頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告林國安如附表一各編號所示罪刑主文項下均諭知沒收。

⑸扣案之夾鍊袋1 包（如附表二編號5 所示），為被告林國安所有，供其販賣毒品分裝使用，惟尚未開始使用，業據被告林國安陳述明確（見本院卷第92頁反面），應認係被告林國安販賣毒品所預備之物，應依修正後刑法第38條第2項 規定，於被告林國安如附表一各編號所示罪刑主文項下均諭知沒收。

⑹被告林國安就附表一編號1 至4 所示各次販賣毒品犯行之所得價金，均未扣案，各應依刑法第38條之1 第1 項規定，於附表一各該次販賣毒品罪刑主文項下併諭知沒收，且依刑法第38條之1 第3 項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑺至於扣案之安非他命吸食器1 組（如附表二編號6 所示），為被告林國安施用毒品所用之物，扣案之內裝門號0000000000號SIM 卡之HTC 廠牌行動電話1 支，為被告林國安所有，與家人聯絡所用之物，業據被告林國安陳述明確（見本院卷第92頁反面），與被告林國安所犯如附表一所示販賣毒品犯行無關，且卷內亦無證據可資證明此2 物品係供其為本案各次犯行所用之物，爰不諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第51條第5款、第38條第1 項、第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。

本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。