最高法院九十九年度台上字第二七三三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二七三三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第一八五０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一五０三０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與高惟廉（另案判決）及馬來西亞籍真實姓名與年籍不詳、綽號「安安」之成年男子，共同基於自馬來西亞運輸第三級毒品愷他命（Ketamine）至日本之犯意聯絡，商妥由「安安」於民國九十三年六月二十八日，將十六包鋁箔紙袋真空包裝之愷他命（總淨重一六０四六．一公克）裝入一只紙箱，委由不知情之中華航空股份有限公司（下稱中華航空公司）自馬來西亞吉隆坡過境台灣託運往日本東京，高惟廉負責在台灣接受上訴人及「安安」指示如何運送及聯繫提單號碼之事。嗣中華航空公司CI656 號班機於同年月二十九日下午七時四十分許，將裝有上開毒品之紙箱，自馬來西亞吉隆坡運送至桃園國際機場時，為法務部調查局航業海員調查處（下稱航調處）查緝人員，會同台北關稅局關員，依上訴人、「安安」與高惟廉自同年月十五日至二十九日之通聯譯文，及「安安」於同年月二十八日十一時四十五分二十三秒傳輸至高惟廉所持有0000000000號行動電話簡訊中所示之「279.3325.7501 」號提貨單號碼，當場在印有上開提貨單號碼之紙箱內，扣得上述愷他命始查悉上情等情。因而撤銷第一審所為諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同運輸第三級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書事實之認定與理由之說明，及理由前後之敍述均須相一致，方為合法。倘事實之認定與理由之說明或先後理由之論述兩歧，即屬判決理由矛盾之違法。本件原判決事實認定扣案之毒品愷他命十六包係於九十三年六月二十八日自馬來西亞吉隆坡起運，於翌（二十九）日下午七時四十分許過境台灣時，在桃園國際機場被查獲等情。理由內先謂代表運送毒品包裹提單號碼之「297.3325.7501」簡訊，係傳送至高惟廉所使用之0000000000 號行動電話，該門號行動電話在九十三年六月二十七日至六月三十日間之通話對象並無上訴人，而依高惟廉與不詳成年男子在九十三年六月二十八日十一時二十八分六秒、四十四分十一秒、四十五分二十三秒、十五時三十五分三十四秒、二十三時五十八分五十一秒等所為對話之通訊監察譯文內容，憑為說明高惟廉與馬來西亞籍人士「安安」及該通話之不詳成年男子就本件運輸毒品具有犯意聯絡等由，似未認定上訴人亦參與本案。繼又以高惟廉上開行動電話與上訴人使用之0000000000門號行動電話，於同年六月十五日至十八日間之通訊監察譯文，曾提及「要將地址由日文翻成英文」、「班機搞錯」、「單子打好」、「傳簡訊」、「提單號碼」、「多兩個怎麼辦」等語，及證人即航調處調查員林尚志於另案（即高惟廉涉犯毒品案）證稱：本件係依據高惟廉、上訴人及「安安」的通聯內容，得知高惟廉先把貨物上機時間、班機、班次、倉單號碼告知上訴人，上訴人安排倉儲人員進去領取；他們在六月十五日至二十日已經做過一次（得手），他們十八日在電話中提到二十一日上訴人要到機場拿，我們二十一日去機場等，才發現在十九日貨物就已經出關去日本了；兩次提單號碼均與通聯內容相同，這是同一個手筆（法）等詞，據以認定上訴人亦有參與本案，並基於主導、策劃地位等情（見原判決理由貳、一之㈡、㈢）。不惟已有事實之認定與理由說明，及其理由論敍先後不相一致之違誤，且依前述上訴人與高惟廉六月十五日至十八日之通訊監察譯文及證人林尚志之證詞，似僅能說明上訴人或不無在該期間內有另一次之犯行而已，如何得據以推認上訴人亦有參與本案，原判決就此未遑詳為研析，為必要論述，遽行判決，自難昭折服。又證人林尚志所證：高惟廉先把貨物上機時間、班機、班次、倉單號碼告知上訴人，上訴人安排倉儲人員進去領取等語，究係指其所稱之前一次已得手之犯行，抑或是本案？如屬本案，則上訴人在九十三年六月二十七日至六月三十日間既無與高惟廉通聯，林尚志究竟憑何得以如此認定並陳稱：兩次提單號碼均與通聯內容相同，這是同一個手筆（法），亦待研求。證人林尚志所述究屬其體驗或意見之供述，攸關其證言證據能力之有無、得否供為證據價值之判斷，原判決未予釐清明白，即引為論罪依據，併有證據上理由矛盾之違法。再證人林尚志證稱之前一次犯行是否屬實，上訴人與高惟廉在六月十五日至十八日間之通訊監察譯文與本案之關係如何，基於公平正義之維護，於更審時，非不得依職權使令證人林尚志及高惟廉就相關之通訊內容再詳為說明、調查，方足供為正確之判斷。㈡、九十八年五月二十日修正公布前之毒品危害防制條例，就持有第三、四級毒品固未設處罰之規定，然鑒於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法。原判決就扣案之第三級毒品愷他命，謂依毒品危害防制條例第十八條第一項後段之規定，應由查獲機關予以沒入銷燬，而不為沒收之諭知，揆諸上開說明，即有判決適用法則不當之違背法令。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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