最高法院一○四年度台上字第六二○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第六二○號

上訴人

楊明璋

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年十一月二十七日第二審判決（一○三年度上訴字第一六六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字第一九二二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人有其判決事實欄所載如其附表（下稱附表）二編號一至十所示販賣甲基安非他命等犯行明確，因而維持第一審論上訴人販賣第二級毒品十罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，分別量處如附表二編號一至十所示之刑，主刑部分定其應執行刑為有期徒刑四年十月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、上訴人上訴意旨略稱：㈠上訴人於警詢中即供出其所販賣毒品之來源為陳定國，並提供陳定國所持用供聯絡販賣毒品之行動電話門號○○○○○○○○○○號，並經台中市政府警察局東勢分局向法院聲請通訊監察，上訴人並於民國一○三年十一月十二日向台灣台中地方法院檢察署提出刑事聲請狀，表明願帶同警方查緝陳定國，以上均有訊問筆錄、函文、職務報告及書狀在卷可參，尤其檢察官業據上訴人之供述，於一○三年十一月二十四日指揮台中市政府警察局東勢分局將陳定國逮捕到案，並向法院聲請羈押禁見獲准，檢察官亦於同日提訊上訴人，命上訴人以證人身分指證陳定國販賣毒品過程，本件職司偵查程序之檢、警既已依上訴人之供述，對陳定國所涉販賣毒品罪嫌進行偵查程序，查獲正犯陳定國，上訴人之行為業已符合毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，原判決未依法減輕上訴人之刑，適用法則顯有違誤。㈡陳定國於第一審審理中亦供稱，上訴人將購毒款交給伊，由伊交付毒品給上訴人，雖以合資辯解，足堪認定上訴人供述向陳定國購賣甲基安非他命之事為真實，且檢察官並已於一○三年十一月二十四日緝獲陳定國，並提訊上訴人表示意見，另於一○四年一月間提訊上訴人及陳定國，調查陳定國涉嫌於一○三年五、六月間販賣毒品予上訴人之犯罪事實，陳定國並坦承確有向上訴人收取購毒價金，並交付毒品甲基安非他命予上訴人，僅辯稱是幫上訴人調貨，足證陳定國確為上訴人毒品來源，乃原審未向檢察官查明進一步之偵查結果，遽為上訴人不利之判決，自難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢原判決雖引用一○三年十一月二十四日台中市政府警察局東勢分局解送人犯報告書、及公務電話查詢紀錄表，惟前揭二份證據均在本件一○三年十一月二十日言詞辯論終結之後，並未於言詞辯論時調查之證據，原判決遽採為本件證據，亦違反刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定。㈣原判決量刑時未考慮上訴人之犯行僅屬小額、零星之交易，及上訴人係因年紀尚輕，欠缺思慮，受人誘惑致犯本罪，犯後已坦承認罪，惡性非重等情狀，亦有違刑法第五十七條規定之意旨，併有判決理由不備之違法。

㈤本件上訴人所犯販賣第二級毒品罪部分，販賣次數不多，數量及所得均少，犯罪情節尚非至惡，與長期大量販賣之大毒梟有別，原判決未依刑法第五十九條之規定減輕其刑，自有判決不適用法則之違誤。㈥數罪併罰定應執行刑時，應考量所犯之罪同質性，及同類型之案件，應儘量給予相同之評價，以符合量刑之內部界限，本件對上訴人犯罪之應執行刑，從重量處有期徒刑四年十月，即與定應執行刑之內部界限不符，自有違誤等語。

三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於偵查、第一審及第二審之自白，證人連志成、陳志鴻、張金昌、羅智原等人之證述，佐以搜索現場及扣案物品之照片、行動電話申設人資料、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、偵查報告暨通訊監察書、毒品案件尿液檢體對照表、鑑定聲請書、濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、鑑驗書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、毒品案件被告通聯紀錄表等在卷足稽，復有行動電話、電腦主機等扣案等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有本件販賣第二級毒品等之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。次按毒品危害防制條例第十七條第一項固規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」惟毒品危害防制條例第十七條第一項所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他案之正犯或共犯，祇能就其所犯另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。又所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。原判決業於理由中說明：本案上訴人雖於一○三年七月十六日警詢中指述：伊本案毒品上游為陳定國及林隆祥等語（警卷第十頁），關於陳定國部分，台中市政府警察局東勢分局固於一○三年八月十九日及九月十六日向台灣台中地方法院聲請通訊監察書（一○三年度聲監字第○○一四五一號、一○三年度聲監續字第○○一四三三號），預計於十一月執行等情，有台中市政府警察局東勢分局一○三年十一月十二日中市警東分偵字第一○三○○二一○五六號函在卷足稽（原審卷第七十四頁），惟原審傳訊證人陳定國到庭證稱：伊只有在今年或去年和楊明璋各出資新台幣（下同）六千元合夥向ＫＫ買過甲基安非他命一次，今年五月至七月間並未曾販賣甲基安非他命給上訴人等語（原審卷第八十三、八十四頁）。再查上訴人係自一○三年一月九日起至同年六月十八日止犯本件各罪，其於一○三年七月十六日供出甲基安非他命來源為陳定國後，台中市政府警察局東勢分局於一○三年八月十九日及九月十六日始向台灣台中地方法院聲請通訊監察書，縱因而查獲陳定國於該段通訊監察期間有販賣甲基安非他命情事，亦與本件上訴人販賣甲基安非他命之來源無涉。雖證人林隆祥於原審法院審理時證稱：伊有聽楊明璋說過他甲基安非他命來源是陳定國，一○三年五月七日通訊監察譯文楊明璋問伊「他那邊有那個嗎？」是問陳定國有沒有毒品的意思，一○三年五月九日通訊監察譯文伊跟楊明璋說「你找他幹嘛，不是那天才那個而已？」，「他」是指陳定國，「不是那天才那個而已」這句話多多少少跟毒品有關係，伊會這麼認為，是因為聽楊明璋說過他甲基安非他命來源是陳定國的關係等語（原審卷第八十至八十二頁）。然上開證詞「有聽楊明璋說過他甲基安非他命來源是陳定國」僅為傳聞證據，且就楊明璋究於何時、何地向陳定國購買何價款、何數量之甲基安非他命等節，均不得而知。另證人林隆祥就上開語焉不詳之通訊監察譯文所為之解讀，亦無法做為陳定國於一○三年五月七日至九日期間確有販賣甲基安非他命予上訴人之積極證據。上訴人雖供出其毒品之上手陳定國，惟與上訴人販賣第二級毒品之事實並無因果關係，自無適用毒品危害防制條例第十七條第一項減免刑責之餘地（原判決第十至十二頁）。俱與卷存訴訟資料並無不合，所為斷論，亦無不適用法則之可言。㈢毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲者而言。依上揭法條之規定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而查獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第二百四十一條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而查獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查是否已因被告之供出行為而查獲其他正犯或共犯，即為已足。原審於一○三年十一月二十日辯論終結，上訴人雖於同月二十五日，具狀表示陳定國業於一○三年十一月二十四日經警查獲，並獲准羈押在案，檢察官於當日提訊被告楊明璋，具結指證向陳定國購買毒品過程等語（原審卷第九十九頁）。惟查，原判決業已說明本件並無因上訴人供述而查獲其他正犯或共犯情形，因認本件無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，於法並無不合，上訴人於原審辯論終結後始提出前揭事實，惟已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而查獲，原審對此不為調查，即難指為違法。又原審判決雖於理由中，以言詞辯論時未加以調查之台中市政府警察局東勢分局一○三年十一月二十四日解送人犯報告書、公務電話查詢紀錄表等證據，資為說明上訴人依一○三年十一月二十四日檢察官緝獲陳定國及訊問上訴人之供述，仍無從認定上訴人符合毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑之規定等語，似有以未經調查之證據作為判斷依據之瑕疵，惟既已無從期待在事實審法院辯論終結前因而查獲其他正犯或共犯，而無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，自不影響本件判決之結果，尚不得作為合法之上訴第三審理由。㈣按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決另於理由貳之四說明：本件上訴人販賣甲基安非他命之次數、數量及所得雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟其所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，且上訴人經依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，各次之法定最輕本刑為有期徒刑三年六月，尚難謂其有情輕法重情形，本件上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並無適用刑法第五十九條規定之餘地等語（原判決第十二、十三頁），與卷存之證據資料並無不合，亦與刑法第五十九條之規定無違，上訴意旨猶執陳詞，就原判決已論斷明白事實，再為爭執，核非適法之第三審理由。㈤數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第五十七條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第五十一條第五款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的。個案之裁量判斷，除有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等原則之裁量權濫用情形，自不得任意指為違法。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。本件原判決關於量刑及定應執行刑部分已敘明，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁；上訴人年輕力壯，不思以正當方式賺取財物，明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟鋌而走險多次從事販賣第二級毒品之行為，以牟取私利，肇生他人施用毒品之來源，其行為已違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，嚴重戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，自應嚴厲懲處，兼衡酌上訴人販賣第二級毒品之次數為十次、重量、每次販賣所得利益為一千或二千元、犯罪目的、動機，上訴人品行尚佳，並無不良前科，暨其智識程度，坦承罪行，頗具悔意，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如附表二宣告刑欄所示之刑，並定應執行有期徒刑四年十月等語（原判決第十三頁），其量刑核與平等原則、比例原則、罪刑相當原則均無違背，又本件各刑之中最長期為有期徒刑三年七月，各刑合併之刑為三十五年六月，原判決定應執行刑為四年十月，已屬從輕，其裁量權之行使堪認允當，亦無背於罪刑相當原則，上訴意旨相關指摘核非適法之第三審上訴理由。其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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