最高法院107年度台上字第1200號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1200號

上訴人

張周裕

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年7 月19日第二審判決（106年度選上訴字第737號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署103年度選偵字第5、10號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決維持第一審所為論處上訴人張周裕犯意圖使候選人不當選，以文字散播不實之事，足以生損害於他人（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項乃有關被告以外之人於審判外向法官及偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，惟此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據。卷查，上訴人始終否認有被訴之犯行，原判決引用證人即告訴人楊錦富於另案民事事件準備程序及本件偵查中之證詞，資為認定事實之基礎。然楊錦富於另案民事事件及本件偵查中之證述，並未經上訴人行使反對詰問權，復為上訴人否認其證言之真實性，檢察官依其實質舉證責任所在，固於第一審審理時聲請傳喚楊錦富作證，卻又於楊錦富到庭之情形下，突然捨棄傳喚，上訴人雖旋即表示由其聲請傳喚楊錦富並行主詰問（第一審卷二第35頁反面、第36頁正面），惟第一審未予傳喚調查，逕採楊錦富於審判外未經上訴人行使詰問權之證詞資為認定事實之證據，復未說明不予傳喚調查之理由，已於法有違。上訴人於原審並未捨棄詰問，原審對此形式上不利上訴人且對證明事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查之證據，未曉諭檢察官為證據調查之聲請，逕以楊錦富之審判外證言作為判決基礎，即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈡有罪之判決，其所記載之理由，前後必須互相適合，且對同一證據資料所為判斷，先後亦須相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決已載明引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，並將第一審判決書援為附件，稽之第一審判決理由欄一之㈠分別載明李文亮、楊錦堂於檢察事務官詢問時之供述，均無證據能力之理由，惟原判決理由三之㈠仍引用前開無證據能力之供述，作為認定上訴人犯罪之依據，復未為必要論斷及說明，致其理由之論敘，前後不相一致，亦有判決理由矛盾之違法。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因原判決上述違法情形，已然影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭