最高法院107年度台上字第1207號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1207號

上訴人

張清智

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年7月13日第二審判決（105 年度上訴字第327號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第5240號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人張清智上訴意旨略稱：

㈠原審審判長於民國106 年7 月6 日審判期日僅提示扣案手槍照片，而未提示實物，有違刑事訴訟法第164條規定。

㈡其供出槍彈來源為綽號「阿基師」之蔡嶔瀧，因而經高雄市政府警察局林園分局查獲移送，已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段減免其刑之規定。原審徒以蔡嶔瀧未經檢察官起訴，認無上開規定之適用，有判決不適用法則之違法。

㈢第一審就其犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，判處有期徒刑3 年2 月，檢察官並未上訴，原審卻判處其較第一審為重之有期徒刑3 年3 月，有違刑事訴訟法第370 條第1 項之規定。

㈣原判決事實欄記載不詳姓名男子交付其具殺傷力之子彈4 顆（原交付10顆，僅4顆具殺傷力），理由記載子彈4顆經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，3 顆非制式子彈、1顆制式子彈具殺傷力，有該局104年4 月21日刑鑑字第1040018608號鑑定書可佐。惟屏東縣政府警察局恆春分局刑事案件報告書記載查獲子彈13顆而非14顆，且該鑑定書記載送鑑子彈4 顆均不具殺傷力。原判決有事實、理由與卷內證據不相適合之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑及沒收。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對其如何無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段減免其刑規定之適用，依卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、次查：

㈠審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，刑事訴訟法第164 條第1 項固定有明文。惟當事人對「證物之同一性」倘無爭議，審判長於審判期日依同法第165 條規定，提示證物照片並告以要旨，以替代「實物提示」，既無礙證物之真實性及被告防禦權之行使，所踐行之調查證據程序，尚難指為違法。本件上訴人坦認持有扣案手槍，該手槍經拍照、鑑定，有照片多幀在卷可考（見警卷第14、17頁、偵卷第21、30頁）。原審審判長於審判期日已提示扣案手槍照片予上訴人、辯護人及檢察官並告以要旨，彼等均稱「沒有意見」，有審判筆錄在卷可稽（見原審卷第 234頁背面、235 頁），審判長縱未提示扣案手槍實物，對上訴人防禦權之行使亦無影響，自不能執為適法上訴第三審之理由。

㈡槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」是犯上開條例之罪，須於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祗要供述全部來源，或全部去向），並因而使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行，或因而防止重大危害治安事件之發生者，始得依上述規定減免其刑。又司法警察（官）係偵查輔助機關，依刑事訴訟法第230 條、第231 條規定，受檢察官之指揮或命令偵查犯罪，其知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之結果報告該管檢察官。檢察官依同法第228 條第2 項、第231 條之1 規定，得命司法警察（官）調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告。對於司法警察（官）移送或報告之案件，認為調查未備者，得將卷證發回、命其補足，或發交其他司法警察（官）調查。司法警察（官）應於補足或調查後，再行移送或報告。是司法警察（官）知有犯罪嫌疑，即得開始調查，並應將調查結果報告或移送檢察官，不以調查所得之證據足認調查對象有犯罪嫌疑者為限。檢察官偵查結果，倘認其犯罪嫌疑不足，應予不起訴處分。司法警察（官）因被告供出槍砲來源，對該來源發動調查，並移送檢察官偵辦，尚難謂已確實查「獲」其人、其犯行。本件上訴人雖供出扣案槍、彈來源為綽號「阿基師」之蔡嶔瀧，並經高雄市政府警察局林園分局移送，惟蔡嶔瀧經檢察官偵查結果，認犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分確定，難認其已供述槍砲、彈藥之來源，因而查獲，原判決認無上開減免其刑規定之適用（見原判決第5 頁），核無違法。

㈢刑事訴訟法第370 條第1 項前段固規定「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」，然其但書尚有「因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」之規定。原判決係因第一審判決認上訴人所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈2 罪，應予分論併罰為不當而予撤銷，改判依想像競合犯關係，從一重論處其非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，乃係因第一審判決適用法條不當而撤銷，自不在該條第1 項前段限制之列。何況量處之刑，並未逾二罪合併之刑，難謂違法。

㈣刑事警察局104 年4 月21日刑鑑字第1040018608號鑑定書明載：⒈送鑑子彈12顆：直徑8.9 ±0.5mm 非制式子彈3 顆具殺傷力、4 顆不具殺傷力，直徑9.0 ±0.5mm 非制式子彈 4顆均不具殺傷力，口徑9mm 制式子彈1 顆具殺傷力。⒉送鑑彈頭3 顆：2 顆係非制式金屬彈殼、1 顆係非制式金屬彈殼及彈頭。⒊送鑑彈頭1 顆，係非制式金屬彈殼等情，並有相關子彈、彈殼及彈頭照片在卷可考（見偵卷第20至21頁背面）。原判決事實欄記載上訴人持有具殺傷力之子彈4 顆，理由記載送鑑子彈4 顆具有殺傷力（見原判決第2 、3 頁），與卷內證據並無不符。至屏東縣政府警察局恆春分局扣押物品目錄表及刑事案件報告書記載「子彈13顆、彈殼2 顆」（見警卷第11頁、偵卷第1 頁），無論是否係將送鑑之「非制式金屬彈殼及彈頭」載為「子彈」，均無礙於上訴人持有具殺傷力之子彈4 顆之認定，自不能執為適法上訴第三審之理由。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，任憑己見，對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭