最高法院107年度台上字第1354號

原判決關於其附表一編號10-2所示范仁羿轉讓第二級毒品罪刑部分撤銷。

范仁羿明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑伍月。

其他上訴駁回。

壹、撤銷自為判決部分：

一、本件原判決認定：上訴人范仁羿明知甲基安非他命為第二級毒品，竟基於轉讓之犯意，於民國104 年7月9日晚間11時49分許，在新竹縣竹北市中華路之佳緹汽車旅館，將0.2至0.3公克之甲基安非他命轉讓予莊佳華。嗣因另犯販賣第三級毒品罪經警查獲，而查悉上情。

二、原判決係以上開事實，業據上訴人坦承不諱，核與證人莊佳華證述情節相符，為其所憑之證據及認定之理由。乃撤銷第一審關於轉讓禁藥部分之科刑判決，改判論上訴人以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑 5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日。固非無見。

三、惟按毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。而甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰。

四、毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。104 年12月4日修正公布前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，自應適用上開藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處罰。上訴人上開轉讓甲基安非他命行為後，藥事法第83條第1 項已修正公布，將罰金部分自500萬元以下，提高至5,000萬元以下，比較新舊法，以行為時法有利於上訴人，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法律。是上訴人係犯修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。原判決認係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽。

五、法律之適用有其整體性。上訴人既犯轉讓禁藥罪，而藥事法並無轉讓禁藥於偵查及審判中自白，應減輕其刑之規定。上訴人雖於偵查及審判中自白，亦不能割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2 項偵查及審判中自白減輕其刑規定。此為本院統一之見解。

六、上訴意旨爭辯原審依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑未達二分之一，量刑過重云云，固無理由。然原判決既有上開違失，因尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應將原判決關於其附表一編號10-2所示轉讓第二級毒品罪刑部分撤銷，自為判決。並論上訴人以轉讓禁藥罪。爰以上訴人之責任為基礎，參酌原判決所載上訴人犯罪情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

貳、上訴駁回部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條後段規定甚明。

二、上訴人犯如原判決附表一編號1至9、10-1、11至14所示販賣第三級毒品等各罪部分，不服原審判決，於106年7月20日提起上訴並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段、第397條、第398條第1款，判決如主文。

最高法院刑事第三庭