最高法院107年度台上字第1405號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1405號

上訴人

易定文

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年7月19日第二審判決（105 年度上訴字第1717號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第4251號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑暨沒收，固非無見。

二、惟按刑事案件被告對證人之詰問權，為憲法所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。除被告於審判程序中捨棄對證人行使詰問權；以及證人有刑事訴訟法第159條之3各款規定無法於審判中到庭陳述，或到庭後無正當理由拒絕陳述等，客觀上無法接受詰問之情形外，為確保被告對證人之詰問權及防禦權，自應依法定程序，令證人到場，使被告有詰問之機會，以保障被告之訴訟防禦權。故法院若僅於審判期日向被告提示證人於審判外之陳述，無異剝奪被告之詰問權，妨礙其訴訟防禦權之行使，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂為適法，該證人在審判外之陳述，即不能認係經合法調查之證據，自不得作為判斷之依據。又刑事訴訟法之第二審採覆審制，應就第一審判決經上訴之部分為完全重覆之審理。第二審法院於審判期日，應依同法第364 條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料重新踐行調查程序。故第二審法院為審判時，如遇有證人未曾於先前之審判程序接受被告之詰問，而被告亦聲請對該證人行使詰問權，該證人復有傳喚之可能及必要時，自應依法傳喚該證人到場接受被告之詰問，其所踐行之訴訟程序方屬適法。

三、本件原判決引用臺中市政府警察局大甲分局大安分駐所警務員兼所長謝慶家之職務報告，認定警員巡邏至上訴人在臺中市○○區○○○路000巷0號住處，發覺上訴人舉止有異而快速進入屋內，即趨前敲門欲瞭解狀況，上訴人因擔心遭警查獲即將上開槍、彈丟出窗外，仍遭上前查看之警員發現等事實（見偵卷第31頁），作為查獲上訴人之證據。雖上訴人及辯護人均未爭執該職務報告之證據能力，惟謝慶家於第一審並未經交互詰問，進行調查，上訴人於第二審之上訴理由狀，爭辯查獲過程非如該職務報告所載，且係其帶警員撿回該槍、彈，復聲請傳喚上開分駐所所長及承辦警員作證（見原審卷第12、13頁）。雖上訴人及辯護人於原審調查證據時，均表示沒有證據要調查（見原審卷第112 頁），惟上訴人並未明示捨棄已聲請傳喚之證人，且該證據攸關上訴人是否有自首規定之適用，即非無調查之必要。乃原審未傳喚上開證人到庭，遽採該職務報告，作為上訴人被查獲經過之證據，依上說明，其所踐行調查證據之程序，難認適法。

四、上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論斷，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭