最高法院107年度台上字第1564號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1564號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官蘇佩鈺

上訴人

即被告

鄭光育

選任辯護人

陳興邦律師

選任辯護人

蕭仰歸律師

選任辯護人

高明哲律師

上訴人

方翔立

選任辯護人

陳一銘律師

選任辯護人

陳姵君律師

選任辯護人

劉豐州律師

上訴人

余世欽（原名余世敏）

選任辯護人

鄭涵雲律師

選任辯護人

高晟剛律師

上訴人

即被告

翁秋南

選任辯護人

陳宏杰律師

選任辯護人

高進發律師

上訴人

即被告

黃錦章

選任辯護人

陳雅珍律師

上訴人

謝漢金

選任辯護人

蔡世祺律師

選任辯護人

張勝傑律師

上訴人

吳一衛

選任辯護人

李佳翰律師

選任辯護人

黃煊棠律師

被告

楊繼昌

選任辯護人

張簡勵如律師

選任辯護人

鍾慶禹律師

被告

辛美娟

選任辯護人

許坤立律師

選任辯護人

郭香吟律師

被告

曾潔慧

選任辯護人

陳麗真律師

被告

李籃雪紅

上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年7 月20日第二審判決（103 年度金上重訴字第38號，起訴案號：前最高檢察署特別偵查組（現已裁撤）99年度年度特偵字第11、16號，100 年度特偵字第1 、3 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即鄭光育、翁秋南、黃錦章、方翔立、余世欽、謝漢金、吳一衛）部分：

一、本件原判決認定上訴人鄭光育、方翔立及余世欽為證券投資分析人員，平日均以「證券分析老師」之名義，對外廣招會員，並隨時提供會員有關股票買賣時點及價位之建議。上訴人翁秋南則為專職從事股票買賣投資之人，且係鄭光育所召集之會員。上訴人黃錦章平日亦從事股票之買賣投資。①鄭光育及翁秋南均有如其事實欄甲之貳之一及甲之參之一所載分別自民國96年4 月13日起至同年11月8 日止（下稱「吉祥全球第一段期間」），及自95年11月17日起至96年10月30日止（下稱「佳必琪第一段期間」）共同從事影響吉祥全球實業股份有限公司（下稱吉祥全球公司）及佳必琪國際股份有限公司（下稱佳必琪公司）在集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為各1 次之犯行。②黃錦章有如其事實欄甲之貳之一所載於「吉祥全球第一段期間」共同從事影響吉祥全球公司在集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為1 次之犯行。③鄭光育、翁秋南、方翔立及余世欽均有如其事實欄甲之貳之二及甲之參之二所載分別自97年1 月17日起至同年 8月27日止（下稱「吉祥全球第二段期間」），及自97年3 月5 日起至同年11月30日止（下稱「佳必琪第二段期間」）共同從事影響吉祥全球公司及佳必琪公司在集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為各1 次之犯行。④鄭光育、翁秋南及方翔立均有如其事實欄甲之參之三所載自98年9 月30日起至99年9 月1 日止（下稱「佳必琪第三段期間」）共同從事影響佳必琪公司在集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為1 次之犯行。⑤上訴人謝漢金於擔任吉祥全球公司董事長期間，有如其事實欄乙之貳及參所載共同使吉祥全球公司為不利益交易及財務報告申報公告不實之犯行。⑥上訴人吳一衛有如其事實欄乙之貳所載共同使吉祥全球公司為不利益交易之犯行，因而撤銷第一審關於鄭光育、翁秋南及黃錦章之科刑判決，改判仍論鄭光育及翁秋南以共同犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之操縱證券交易價格共4 罪，及共同犯證券交易法第171 條第2 項之操縱證券交易價格，且犯罪所得達新臺幣（下同）1 億元以上1 罪；論黃錦章以共同犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之操縱證券交易價格1 罪，分別處如其附表二十六及主文第4 項所示之刑，並均諭知相關之沒收及追徵。另維持第一審論方翔立以共同犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之操縱證券交易價格共3 罪；論余世欽以共同犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之操縱證券交易價格共2 罪；論謝漢金以共同犯證券交易法第171 條第1 項第2 款之使公司為不利益交易1 罪，及同法第171 條第1 項第1 款之公告不實1 罪；論吳一衛以共同犯證券交易法第171 條第1 項第2 款之使公司為不利益交易1 罪，分別處如第一審判決附表二十六及主文第7 、8 項所示之刑，暨諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回方翔立、余世欽、謝漢金及吳一衛在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠、有罪判決書所記載之事實，包括其引為事實一部之附表，均為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法，若事實之認定前後不相一致，或事實認定與理由說明彼此互相齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

⑴、原判決事實欄甲之貳之一內認定鄭光育、翁秋南及黃錦章意圖縱操吉祥全球公司股價，自96年4 月13日起至同年11月 8日止即「吉祥全球第一段期間」共同以如其附表二所示連續高買，及其附表三所示相對成交，以及其他影響有價證券交易價格等違反證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款及第7 款所規定之操縱行為炒作吉祥全球公司股價等情，而予以論罪科刑，並諭知相關之沒收及追徵（見原判決第5 頁第10行至第6 頁第14行、附表二及附表三）。但關於鄭光育、翁秋南及黃錦章在「吉祥全球第一段期間」以連續高買、相對成交及其他影響有價證券交易價格等人為方式操縱吉祥全球公司股價犯行之犯罪時間，原判決事實欄甲之貳之一內雖認定係「自96年4 月13日起至同年11月8 日間」，然與其附表二所示鄭光育、翁秋南及黃錦章在吉祥全球第一段期間連續高買吉祥全球股票之犯罪時間係自「96年5 月10日起至同年11月8 日止」，及其附表三所示鄭光育、翁秋南及黃錦章在吉祥全球第一段期間相對成交吉祥全球股票之犯罪時間係「自96年7 月3 日起至同年11月8 日止」，以及理由內說明鄭光育及翁秋南以其他影響有價證券價格操縱吉祥全球公司股價行為之犯罪時間為「96年6 月1 日、同年月14日、同年7 月2 日、同年8 月3 日及同年10月31日」（見原判決第99至108 頁）等情，前後並不一致。而原判決事實欄甲之貳之一內雖認定鄭光育、翁秋南及黃錦章自96年4 月13日起至同年5 月9 日止（下稱「Ａ段期間」）亦有炒作吉祥全球公司股價之操縱行為，然其附表二及附表三所示內容均未見鄭光育等人在「Ａ段期間」有連續高買該公司股票或相對成交之行為，理由內亦未對其所認定鄭光育等人在「Ａ段期間」之犯行說明其所憑之證據及理由。另原判決又以吉祥全球公司股票96年4 月12日之收盤價，作為該公司股價漲幅及振幅之依據，並據此認定鄭光育、翁秋南及黃錦章之操縱股價行為影響吉祥全球公司股價波動及市場交易甚大等情（見原判決第6 頁第15至20行、附表十九所示）。則原判決附表十七之一所列關於計算鄭光育、翁秋南及黃錦章在「吉祥全球第一段期間」炒作股票之犯罪所得部分，究竟有無將「Ａ段期間」之股票交易一併列入計算，即非明瞭，而有加以釐清說明之必要。

⑵、原判決事實欄甲之貳之二內認定鄭光育、翁秋南、方翔立及余世欽意圖縱操吉祥全球公司股價，自97年1 月17日起至同年8 月27日止即「吉祥全球第二段期間」共同以如其附表四所示連續高買、附表五所示相對成交、附表七編號2 、3 、5 至9 、11、14、15、18所示散布流言，以及以其他影響有價證券交易價格等違反證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款、第6 款及第7 款規定之操縱行為炒作吉祥全球公司股價等情，而予以論罪科刑，並諭知相關之沒收及追徵（見原判決第6 頁第24行至第8 頁第16行、附表四至附表七所示）。但關於鄭光育等人在「吉祥全球第二段期間」以連續高買、相對成交、散布流言及其他影響有價證券交易價格等人為方式操縱吉祥全球公司股價犯行之犯罪時間，原判決事實欄甲之貳之二內雖認定係自「97年1 月17日起至同年8 月27日間」，然與其附表四所示鄭光育及翁秋南在吉祥全球第二段期間連續高買吉祥全球股票之犯罪時間係「自97年1 月29日起至同年8 月22日止」，其附表五所示鄭光育及翁秋南在吉祥全球第二段期間相對成交吉祥全球股票之犯罪時間係「自97年3 月12日起至同年8 月27日止」，其附表七編號2 、3 、5 至9 、11、14、15、18所示散布流言之犯罪時間係「自97年6 月27日起至同年8 月5 日間」，以及其理由內說明鄭光育及翁秋南以其他影響有價證券價格操縱吉祥全球公司股價行為之犯罪時間為「97年2 月21日、同年5 月30日」及「同年7 月23、24日」（見原判決第84至92頁）等情，前後亦不一致。而原判決事實欄甲之貳之二內雖認定鄭光育等人自97年1 月17日起至同年月28日止（下稱「Ｂ段期間」）亦有炒作吉祥全球公司股價之操縱行為，然其附表四及附表五所示內容均未見鄭光育等人於上開「Ｂ段期間」有連續高買該公司股票或相對成交之行為，理由內亦未對其所認定鄭光育等人在「Ｂ段期間」之犯行說明其所憑之證據及理由。另原判決又以吉祥全球公司股票97年1 月17日之收盤價，作為吉祥全球公司股價漲幅及振幅之依據，並據以認定鄭光育等人之操縱股價行為影響吉祥全球公司股價波動及市場交易甚大（見原判決第8 頁第17至22行、附表十九所示）。則原判決附表十六之一所列關於計算鄭光育及翁秋南在「吉祥全球第二段期間」犯罪所得部分，究竟有無將「Ｂ段期間」之股票交易一併列入計算？亦有不明，而有一併調查釐清之必要。

⑶、原判決事實欄甲之參之三內認定鄭光育、翁秋南及方翔立意圖縱操佳必琪公司股價，自98年9 月30日起至99年9 月1 日間即「佳必琪第三段期間」共同以如其附表十三所示連續高買、附表十四所示相對成交、附表十五所示散布流言，以及其他影響有價證券交易價格等違反證券交易法第155 條第 1項第4 款、第5 款、第6 款及第7 款規定之操縱行為炒作佳必琪公司股價等情，而予以論罪科刑，並諭知相關之沒收及追徵（見原判決第12頁第18行至第13頁倒數第3 行、附表十三至附表十五所示）。但關於鄭光育等人在「佳必琪第三段期間」以連續高買、相對成交、散布流言及其他影響有價證券交易價格等人為方式操縱佳必琪公司股價犯行之犯罪時間，原判決事實欄甲之參之三內雖認定係「自98年9 月30日起至99年9 月1 日間」，然與其附表十三所示鄭光育及翁秋南在佳必琪第三段期間連續高買佳必琪股票之犯罪時間係自「98年10月7 日起至99年3 月12日止」，其附表十四所示鄭光育及翁秋南在佳必琪第三段期間相對成交佳必琪股票之犯罪時間係在「98年10月13日及99年1 月5 日」，其附表十五所所示散布流言之犯罪時間為99年8 月20日及同年9 月1 日，以及其理由內說明鄭光育及翁秋南以其他影響有價證券價格操縱佳必琪公司股價行為之犯罪時間為「98年11月19、20日及99年2 月5 日」（見原判決第113 至114 頁）等情，前後並不一致。而原判決事實欄甲之參之三內雖認定鄭光育等人自98年9 月30日起至同年10月6 日止（下稱「Ｃ段期間」）亦有炒作佳必琪公司股價之操縱行為，然其附表十三及附表十四所示內容均未見鄭光育等人於上開「Ｃ段期間」有連續高買該公司股票或相對成交之行為，理由內亦未就其所認定鄭光育等人在「Ｃ段期間」之犯行說明其所憑之證據及理由。另原判決又以佳必琪公司股票98年9 月29日之收盤價，作為佳必琪公司股價漲幅及振幅之依據，並據以認定鄭光育等人之操縱該公司股價行為影響吉祥全球公司股價波動及市場交易甚大（見原判決第13頁到數第2 行至第14頁第3 行、附表十九所示）。則原判決附表十八所示關於計算鄭光育及翁秋南在「佳必琪第三段期間」犯罪所得部分，有無將「Ｃ段期間」之股票交易一併列入計算？同非明瞭，亦有加以究明釐清之必要。

⑷、以上所述原判決事實欄之記載，與其相關附表所載之內容，暨與其理由之說明不相一致，且原判決又以各該不一致之犯罪時間認定鄭光育等人之操縱行為影響股價波動及交易，並據以計算其等之犯罪所得金額，則其此部分認定是否正確，即非無疑竇，此攸關鄭光育等人所為有無因犯罪所得逾1 億元之加重處罰條件之認定，自應詳予究明釐清。原判決對以上重要疑點均未加以調查釐清，而於事實、理由或相關附表內為前揭矛盾之記載與說明，自不足以為適用法律之依據，依前揭說明，難謂無調查未盡及判決理由矛盾之違法。

㈡、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379 條第12款定有明文。而犯罪是否起訴，原則上應以起訴書所記載之被告及犯罪事實為準。法院審判之範圍應與起訴事實以及其效力所及之範圍一致，對於未經起訴之事實，固無從裁判，對於已經起訴暨起訴效力所及之事實，則須全部加以裁判，方屬適法。本件起訴書犯罪事實欄二之（一）內關於鄭光育、翁秋南及黃錦章所涉罪嫌記載：鄭光育、翁秋南及黃錦章「自96年3 月16日起至同年11月8 日間」，共同以連續高買、相對成交之操縱行為炒作吉祥全球公司股價等情（見起訴書第8 頁）。然原判決事實欄甲之貳之一內僅認定鄭光育、翁秋南及黃錦章「自96年4 月13日起至同年11月8 日間」，有以連續高買、相對成交等人為操縱行為炒作吉祥全球公司股價之犯行（見原判決第5 頁），並就此部分犯行予以論罪科刑，然關於鄭光育、翁秋南及黃錦章被訴自96年3 月16日起至同年4 月12日期間，究竟有無違反證券交易法第155 條第1 項各款規定之操縱行為炒作吉祥全球公司股價犯行？暨此部分被訴犯行應否論究？未見原判決就此部分加以審究論斷及說明，依上述規定及說明，此部分自有已受請求事項未予判決及理由欠備之違法。

㈢、刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。而行為後法律有無上述變更之情形，端視修正前後法律所定犯罪構成要件或科刑條件之實質內容有無不同而斷。如行為後法律就與罪刑有關之內容有所變更，應綜合全部罪刑之結果而為比較，並適用最有利於行為人之法律。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律既有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律變更之具體內容，於理由內說明有無刑法第2 條第1 項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法。本件上訴人鄭光育、翁秋南、黃錦章、方翔立及余世欽（下或稱鄭光育等5 人）行為時法即證券交易法第155 條第1 項第4 款原規定「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」；但上述條文在鄭光育等5 人行為後，業於104 年7 月1 日修正公布為「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。」是鄭光育等5 人行為後，證券交易法第171 條第1 項第1 款所列違反同法第155 條第1 項第4 款罪名之條文內容已修正增列「有影響市場價格或市場秩序之虞」之規定，亦即以其買賣股票之行為結果，是否有破壞或干擾市場秩序或正常價格之虞，作為本罪該當與否之要件之一。惟上述修正究竟有無涉及該罪犯罪構成要件範圍「限縮」? 是否為刑法第2 條第1 項所規定「行為後法律有變更」之情形？抑或僅係將該罪成立要件之實務見解或法理予以明文規定，而不生新舊法比較之問題？原判決對此並未加以審究及說明，且依其理由內說明：證券交易法第155 條第1 項第4 款連續高買行為，屬行為犯，並非結果犯，成立之重點不在行為人之炒股行為是否確已造成股票價格異常或急遽變化之結果，而在於行為人主觀上是否確有拉抬或壓抑等以人為干預手段操縱股價之意圖，及客觀上是否有基於該意圖而連續高買或低賣之人為干預操縱股價行為。至於其行為結果是否確實成功拉抬或壓抑股價，並非本罪構成要件要素，更非判斷行為人是否成立本罪之重點云云（見原判決第27頁第3 至20行），似認該罪之成立，祇要行為人主觀上有以人為手段操縱股價之意圖，而在客觀上有連續高買或低賣之操縱股價行為即為已足，至於該行為有無影響有價證券在交易市場之正常價格或市場秩序之虞，並非所問。果爾，則原判決此項見解與該條款修正後所規定之構成要件內容似有不符，佐以原判決附錄之法條為104 年7 月1 日修正公布前證券交易法第155 條第1 項第4 款規定（見原判決第249 頁）等情以觀，原判決就上開條款之罪名內容已修正增列「有影響市場價格或市場秩序之虞」之規定，究竟有無行為後法律變更之情形，以及應否為新舊法之比較適用，均未予以論斷說明，逕適用修正前證券交易法第155 條第1 項第4 款之規定，作為鄭光育等5 人此部分犯行應依同法第171 條第1 項第1 款或同條第2 項規定處斷之依據，依上述說明，亦有判決理由欠備之違誤。

㈣、刑事法所謂責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責，而成立相同之罪名。上述共同正犯對於犯罪行為及結果責任共同之原則，與犯罪成立後，為使犯罪行為人不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，應依各該共同正犯實際犯罪利得諭知沒收，以剝奪各該共同正犯實際分得之犯罪所得，兩者之觀念與涵意並不相同。又107 年1 月31日修正前證券交易法第171 條第2 項係考量「犯罪所得」達 1億元者，對金融交易秩序危害較為嚴重，有加重處罰之必要所為之規定。而同條第7 項則係針對犯罪成立後之犯罪所得基於刑法沒收新制性質上類似不當得利之衡平措施，應以共同正犯個人實際犯罪所得諭知沒收或發還等剝奪犯罪行為人犯罪利得而為之規定。上開條文內容雖均使用「犯罪所得」一詞，然依上述說明，其性質及概念尚有不同，故違反證券交易法第155 條第1 項各款所規定不法炒作股價之操縱行為，其犯罪所得如達1 億元時（此部分犯罪所得之概念著重於其行為之規模），勢必破壞股票市場之供需法則，嚴重影響金融秩序，故有依同法第171 條第2 項加重處罰之必要。因此，數人共犯證券交易法第171 條第1 項第1 款違反同法第155 條第1 項之規定操縱證券交易價格，且犯罪所得（行為規模）達1 億元以上者，縱令共同正犯間係各自出資、自負盈虧，然共同正犯既基於共同炒作股價之犯意聯絡，分別以同法第155 條第1 項各款所規定之人為操縱行為，扭曲市場以供需決定交易價格之機能，造成虛偽交易及價格假象，使投資大眾受到損害，自應將共同參與操縱股價之共同正犯各自分工操縱行為之犯罪所得（規模）全部計入，方能如實反映共同正犯共同非法操縱炒作股價之規模暨對市場交易之危害，以及在此規模下衝擊金融秩序之嚴重程度，始符合證券交易法第171 條第2 項加重處罰規定之立法宗旨。本件原判決認定鄭光育與翁秋南共同以違反證券交易法第155 條第 1項第4 款、第5 款及第7 款之規定，及翁秋南與黃錦章共同以違反同法第155 條第1 項第4 款之規定，於「吉祥全球第一段期間」從事影響吉祥全球公司在集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為（見原判決第156 頁第20至23行），其中鄭光育之犯罪所得為5,510 萬6,000 元、翁秋南之犯罪所得為1 億8,427 萬3,000 元、黃錦章之犯罪所得為5,915 萬元（見原判決第6 頁第21至23行），而共同正犯鄭光育與翁秋南關於上開部分犯行之犯罪所得合計2 億3,937 萬 9,000元，共同正犯鄭光育與黃錦章就該部分犯行之犯罪所得合計1 億1,425 萬6,000 元，均達1 億元以上。又認定鄭光育與翁秋南共同於「佳必琪第一段期間」從事影響佳必琪公司在集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為（見原判決第158 頁第20至22行），其中鄭光育之犯罪所得為8,908 萬元，翁秋南之犯罪所得為6,425 萬3,000 元（見原判決第10頁第13至14行），而共同正犯鄭光育及翁秋南關於此部分犯行之犯罪所得合計1 億5,333 萬3,000 元，已達1 億元以上。另認定鄭光育與翁秋南共同以違反證券交易法第155 條第1 項第4 款及第7 款之規定，及鄭光育與方翔立共同以違反同法第155 條第1 項第4 款及第6 款之規定，於「佳必琪第三段期間」從事影響佳必琪公司在集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為（見原判決第160 頁第21至24行），其中鄭光育之犯罪所得為2 億8,899 萬7,000 元，翁秋南之犯罪所得為1,453 萬7,000 元（見原判決第14頁第5 至6 行），而共同正犯鄭光育及翁秋南就上開犯行之犯罪所得合計3 億 353萬4,000 元，共同正犯鄭光育與方翔立關於此部分犯行之犯罪所得合計2 億8,899 萬7,000 元，均已達1 億元以上等情。若倘無訛，則鄭光育、翁秋南及黃錦章於「吉祥全球第一段期間」共同影響股價之操縱行為，及鄭光育、翁秋南及方翔立於「佳必琪第三段期間」共同影響股價之操縱行為，犯罪所得均達1 億元以上，何以「吉祥全球第一段期間」之共同正犯中，僅鄭光育諭知共同犯證券交易法第171 條第2 項之罪名，其餘共同正犯翁秋南及黃錦章則均諭知共同犯同法第171 條第1 項之罪名？又「佳必琪第三段期間」之共同正犯中，亦僅翁秋南諭知共同犯證券交易法第171 條第2 項之罪名，其餘共同正犯鄭光育及方翔立則均諭知共犯同法第171 條第1 項之罪名？另共同正犯鄭光育及翁秋南於「佳必琪第一段期間」所為犯行之犯罪所得已達1 億元，何以仍諭知共同犯同法第171 條第1 項之罪名？其就上開共同正犯分別諭知前述不同條項罪刑之原因或理由安在？且其對共同正犯分別為前開不同條項罪名之論斷，是否有違共同正犯責任共同原則？原判決理由均未對此加以論斷說明，亦有理由欠備之可議。

㈤、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。

⑴、原判決認定鄭光育、翁秋南於「吉祥全球第一段期間」（即96年4 月13日起至同年11月8 日間），及「佳必琪第一段期間」（即95年11月17日起至96年10月30日間）均有連續高買、相對成交及其他影響有價證券價格之操縱股價行為。鄭光育、翁秋南、方翔立及余世欽於「吉祥全球第二段期間」（即97年1 月17日起至同年8 月27日間），及「佳必琪第二段期間」（即97年3 月5 日起至同年11月30日間）均有連續高買、相對成交及其他影響有價證券價格之操縱股價行為等情，而分別予以論罪科刑（見原判決第5 頁第10至30行、第 6頁倒數第8 行至第7 頁第18行、第8 頁倒數第5 行至第9 頁第15行、第10頁第15行至第11頁第10行）。倘若無訛，似認定鄭光育等人基於違反證券交易法第155 條第1 項反操縱條款之犯意聯絡，於「吉祥全球第一段期間」及「佳必琪第一段期間」為操縱股價行為時，暨「吉祥全球第二段期間」及「佳必琪第二段期間」為操縱股價行為時，均有在相同時段操縱吉祥全球公司及佳必琪公司股價之事實。而依原判決理由說明其認定鄭光育等人有本件炒作股票等操縱行為所依憑之通訊監察譯文、附表六所示「CALL訊」（指以簡訊方式向會員傳送訊息）及附表七所示方翔立在股市節目散布內容等證據資料，鄭光育等人似有在通話中及「CALL訊」以及股市節目中同時針對吉祥全球公司及佳必琪公司股票論及應如何購買及何時購買等情以觀（見原判決第42至74頁、第115 至122 頁、第136 頁），則鄭光育等人基於影響集中交易市場有價證券交易價格之目的，在「吉祥全球第一段期間」與「佳必琪第一段期間」同時炒作吉祥全球公司及佳必琪公司股價之操縱行為間，以及在「吉祥全球第二段期間」與「佳必琪第二段期間」同時炒作吉祥全球公司及佳必琪公司股價之操縱行為間，似均有一部行為重疊或合致之情形，則渠等上開行為所犯操縱有價證券交易價格數罪之間，是否有犯罪目的單一，行為局部同一性卻侵害數不同法益而觸犯數罪名之想像競合犯關係？即非無研求餘地。

⑵、原判決事實欄乙之貳內既認定謝漢金知悉羅福助欲將價值 6億元左右之吉祥全球公司所有位於改制前臺北縣中和市（現已改制為新北市○○區○○○街00號廠房（下稱本案廠房），推由「人頭」以較低之4 億餘元向吉祥全球公司買進，再以較高價格轉售實際買家，以賺取中間高額差價，竟依羅福助之指示，先將吉祥全球公司所有之本案廠房以4 億8 千萬元出售予羅福助所掌控之吳一衛，並於97年4 月29日以「人頭」毛保國名義簽訂該廠房之買賣契約，且在公開資訊觀測站上將上開買賣之外觀事實公告周知，再由羅福助與謝漢金出面與實際買家恆通股份有限公司（下稱恆通公司）洽談吉祥全球公司所有之本案廠房買賣事宜後，羅福助將該廠房以5 億5 千萬元轉售予恆通公司，而賺取價差7 千萬元，使吉祥全球公司為不利益之交易等情（見原判決第15頁第3 行至第16頁第17行），以及其事實欄乙之參內復記載謝漢金與羅福助明知吉祥全球公司上開出售本案廠房予名義人毛保國之交易，其實質買受人及交易對象係與吉祥全球公司具有實質關係人地位之羅福助，屬關係人交易，謝漢金及羅福助為掩飾該使吉祥全球公司為不利益之交易，而未於吉祥全球公司96年度財務報告及97年度第一季財務報告揭露該筆交易及交易對象係公司實質關係人羅福助等情（見原判決第16頁倒數第5 行至第17頁第18行）。苟俱屬無訛，謝漢金關於如原判決事實欄乙之參所載未將吉祥全球公司所有之本案廠房交易之實質交易內容予以揭露之犯行，其目的既如原判決事實欄乙之貳內所載係為隱匿其使吉祥全球公司為不利益之本案廠房交易犯罪行為之實行，則謝漢金上開行為所犯數罪之間，有無完全或局部同一之情形？能否依想像競合犯之裁判上一罪關係從一重處斷？亦非無研酌之餘地。

⑶、以上疑點與鄭光育、翁秋南、方翔立、余世欽及謝漢金前揭犯行是否有刑法第55條前段關於想像競合犯之適用攸關，自有究明釐清之必要。原審對上開有利於鄭光育、翁秋南、方翔立、余世欽及謝漢金之重要疑點未詳加調查釐清，遽就其等此部分行為所犯各罪予以分論併罰，依上述說明，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。

㈥、按95年5 月30日修正公布之證券交易法第171 條第4 項規定：「犯第1 項或第2 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一」，採義務減輕主義，法院並無裁量之權。此項規定旨在鼓勵被告於犯上開罪名後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，如有犯罪所得，復就全部所得財物於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。所謂偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；且不論其係自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，暨其自白後有無翻異，苟其在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依該條前段減輕其刑。至於被告是否指認或供述其他共同正犯之犯罪事證，抑或否認尚有其他共同正犯，乃屬被告有無修正前證券交易法第171 條第4 項後段所指因而查獲其他正犯或共犯之減輕事由，與其有無同條項前段關於偵查中自白，如有犯罪所得並繳交全部所得財物之減輕其刑事由之認定無關。原判決認定吳一衛與羅福助及吉祥全球公司董事長謝漢金共同為不利於吉祥全球公司之交易，明知吉祥全球公司之廠房得以6 億元之價格售出，先由謝漢金將吉祥全球公司所有之本案廠房以4 億8 千萬元之低價出售給吳一衛後，再由羅福助與謝漢金出面與恆通公司洽談該廠房買賣事宜後，由吳一衛將該廠房以5 億5 千萬元之高價出售給恆通公司，致吉祥全球公司因而受有高達7 千萬元之重大損害，該7 千萬元價差之犯罪所得實際歸屬羅福助，吳一衛並未獲得任何利得等情（見原判決第15頁第3 行至第16頁第17行）。而查吳一衛於另案偵查中在臺灣臺北地方法院98年4 月21日羈押訊問時曾供稱：我有買賣一筆土地，土地在中和立原（言）街，約2 千多坪的工業用地，賣方董事長謝漢金，謝漢金委託我賣土地，佣金是5 千萬元，只付給我1 人，買賣土地價金約5 億元左右等語（見97年度特他字第51號證物卷一第44頁）；在前最高檢察署特別偵查組（現已裁撤）檢察官於99年 11 月3 日訊問時供稱：當時賣立言街38號土地給恆通（公司）的張先生，交易金額5 億多，當初是用4 億8 千萬元跟吉祥全球公司買，本來向恆通（公司）張先生開價5 億8 千萬元，最後5 億5 千萬元成交等語，及伊找毛保國去跟吉祥全球（公司）的謝董談，均由伊主導，吉祥全球公司是謝董主導，最後結論是4 億8 千萬元。伊向吉祥全球公司買土地再賣給恆通公司，賺取差價等語（見97年度特他字第51號筆錄卷12第147 至150 頁）。於100 年3 月4 日訊問時供稱：伊與恆通公司簽約時，現場有吉祥全球公司之財務及律師，謝漢金好像有在場，伊並未將收取之簽約金交給羅福助等語（見100 年度特偵字第1 號卷第24頁）。則吳一衛於上開偵查中關於其曾以低價向吉祥全球公司買入本案廠房後，隨即由其偕同吉祥全球公司董事長及其他職員出面，將本案廠房以較高價賣予恆通公司等供述內容，是否已自白其有本件與吉祥全球公司董事長謝漢金共同為使吉祥全球公司不利益交易之犯罪事實？能否依前開規定減輕其刑？即有審究明白之必要。原審就此未予調查釐清，復未就吳一衛上開陳述是否符合前開偵查中自白減刑之規定加以論敘說明，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違法。

㈦、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於鄭光育、翁秋南、黃錦章、方翔立、余世欽、謝漢金及吳一衛部分均有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即原判決就楊繼昌、曾潔慧、辛美娟及李籃雪紅均維持第一審諭知無罪判決）部分：

一、按刑事妥速審判法於99年5 月19日公布，其中第9 條自公布後一年即100 年5 月19日施行，依該條第1 項規定，除同法第8 條情形外，對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋或判例者為限。另同條第2 項明定刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。故此所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第377 條至第379 條及第393 條第 1款有關之司法院解釋及判例在內。是檢察官對於上開類型案件提起第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備刑事妥速審判法第9 條第1 項各款所列事項，此係檢察官就上述類型案件提起上訴之法定要件，如未具體敘明，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以公訴意旨略稱：㈠、被告楊繼昌係中華福報財經網股份有限公司負責人，於有線電視台租用中華財經台頻道，提供金融產經資訊與財經影音節目。平日亦使用楊繼昌本人、配偶邱以倫，以及同事江文霖之證券帳戶下單買賣股票。楊繼昌於前述吉祥全球及佳必琪第一段及第二段期間內，與鄭光育、翁秋南、余世欽、方翔立等人，分別基於拉抬、操縱吉祥全球及佳必琪股價之犯意聯絡，共同以連續高買、相對成交及其他影響股價之行為，操縱吉祥全球公司及佳必琪公司股價。因認楊繼昌涉犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之共同操縱股價罪嫌。㈡、被告辛美娟與翁秋南熟識，平日並使用辛美娟本人，以及其女陳俞妦與陳盈谷，暨其姪簡弘州與姪媳劉燕芸之證券帳戶下單買賣股票。辛美娟與翁秋南、鄭光育等人於前述吉祥全球第一段期間、吉祥全球及佳必琪第二段期間、佳必琪第三段期間，分別基於拉抬、操縱吉祥全球及佳必琪股價之犯意聯絡，共同以連續高買、相對成交及其他影響股價之行為，操縱吉祥全球公司及佳必琪公司股價，因認辛美娟涉犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之共同操縱股價罪嫌。㈢、被告曾潔慧平日以買賣股票及提供融資、人頭證券帳戶供借款人買賣股票（俗稱丙種墊款或丙墊），因墊款給鄭光育之故，而提供由其掌控之曾林春桂等人證券帳戶供鄭光育使用，且其對鄭光育等人共同炒作、拉抬吉祥全球及佳必琪股價之事知之甚詳，猶基於與鄭光育等人共同拉抬操縱吉祥全球及佳必琪股價之犯意聯絡，而提供上揭證券帳戶供鄭光育及其他共同被告，共同於吉祥全球及佳必琪之第一段期間及第二段期間，以連續高買、相對成交及其他影響價格之方式，操縱吉祥全球公司及佳必琪公司股價。因認曾潔慧涉犯證券交易法第171 條第1 項第 1款之共同操縱股價罪嫌。㈣、被告李籃雪紅係羅福助之姪女，受僱於宏遠證券公司擔任營業員，李籃雪紅明知羅福助有拉抬操縱吉祥全球公司股價之意圖，仍於前述吉祥全球第一段及第三段期間內，與羅福助基於共同拉抬操縱吉祥全球公司股價之犯意聯絡，為羅福助下單買賣吉祥全球公司股票。因認李籃雪紅亦涉犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之共同操縱股價罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明楊繼昌、辛美娟、曾潔慧及李籃雪紅（下或稱楊繼昌等4 人）分別有如公訴意旨所指上述㈠至㈣所載之犯行，因而維持第一審諭知楊繼昌、辛美娟、曾潔慧及李籃雪紅均無罪之判決，而駁回檢察官在第二審關於上開部分之上訴，已詳述其何以無從形成楊繼昌等4 人有罪心證之理由。檢察官不服原審維持第一審諭知楊繼昌等4 人上開無罪之判決，而向本院提起第三審上訴。其上訴意旨略以：「證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配」、「認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內」、「間接事實之本身，雖非證據，然因其具有判斷直接事實存在之作用，故亦有證據之機能，但其如何由間接事實推論直接事實之存在，則仍應為必要之說明，始足以斷定其所為推論是否合理，而可認為適法」、「證據之證明力，雖得由法院以自由判斷，然此項自由判斷職權之行使，須不違背一般經驗之法則」，以上分別為最高法院53年台上字第2067號、32年上字第67號、75年台上字第1822號及45年台上字第1172號判例所揭示之要旨。原判決維持第一審諭知楊繼昌等4 人均無罪之判決，其採證認事違背最高法院上揭4 則判例所闡述之要旨云云。

三、惟觀諸檢察官前揭上訴理由，無非係就原判決採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，依憑己見為不同之評價，而重為事實之爭執。且檢察官此部分上訴意旨在形式上雖指摘原判決有「違背最高法院判例」之情形，惟其所引述之本院53年台上字第2067號、32年上字第67號、75年台上字第1822號，及45年台上字第1172號判例意旨，均係關於法院審判刑事案件時取捨證據及認定事實所應遵循相關證據法則之判例，核屬與刑事訴訟法第378 條所規定判決不適用法則或適用不當之違法情形有關之判例，依刑事妥速審判法第9 條第2 項規定意旨，均非刑事妥速審判法第9 條第1 項第3 款所稱「判決違背判例」之範疇，自不得援引上開判例作為適法之上訴理由。檢察官以原判決維持第一審諭知楊繼昌等4 人均無罪部分之判決，違背上揭4 則判例意旨作為提起本件上訴之理由，揆諸前揭規定及說明，其此部分上訴均不合於法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭