107年度台上字第1640號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：107 年 05 月 16 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1640號上　訴　人　張嘉君選任辯護人　林忠宏律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年7月13日第二審判決（106年度上訴字第441號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度毒偵字第965號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認定上訴人張嘉君有其事實欄所載之施用第一級毒品海洛因犯行明確，因而撤銷第一審諭知無罪部分之判決，改判論上訴人以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑7 月（上訴人另犯不得上訴第三審之施用第二級毒品部分，業經原審判決確定）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明。三、上訴意旨略稱：一般西藥房販售成藥均免用統一發票，乃眾所周知之事，成藥因檢驗出含有海洛因、嗎啡、可待因等成分而遭下架，亦時有所聞，故上訴人於原審聲請向正長生化學製藥股份有限公司（下稱正長生公司）或社團法人苗栗縣藥師公會函查正長生公司生產並於民國105 年5、6月間下架之正長生咳肯寧糖漿是否含嗎啡成分？向台灣武田藥品工業股份有限公司（下稱武田公司）」函查其生產之「悠樂丁錠」是否含嗎啡成分？及向美德藥局之吳俊興函查是否曾販賣正長生公司生產之正長生咳肯寧糖漿？以查明上訴人遭查獲時回溯26小時內是否因感冒咳嗽、失眠而誤食上開糖漿、藥錠，致尿液檢驗呈現嗎啡成分陽性反應，並聲請傳喚吳俊興到庭證明曾否販售上開糖漿，及當庭提出上開糖漿、藥錠供送驗查明是否含海洛因、嗎啡、可待因等成分。惟原審逕以上訴人未提出案發前至美德藥局購買上開糖漿之證據如發票佐證，遽不採信上訴人上開抗辯，亦未說明所憑理由，有證據調查未盡及理由不備之違法。四、惟按：㈠按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，得由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決主要係依憑上訴人之健保使用紀錄及採尿檢體、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告、苑裡李綜合醫院之病歷紀錄、晟德大藥廠股份有限公司生產之「BM Liquid 」甘草止咳水藥品資料等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有本件施用第一級毒品之犯行。並說明：上訴人於105年5月12日18時15分經警方採尿送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗，該中心以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以液相層析串聯式（LC/MS/MS）確認檢驗結果，上訴人之尿液檢體確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因之陽性反應（安非他命濃度2900 ng/ml、甲基安非他命濃度32650 ng/ml、嗎啡濃度4272ng/ml、可待因濃度861ng/ml），上訴人固於採尿當天上午可能服用苑裡李綜合醫院開立之晟德大藥廠股份有限公司生產之「BM Liquid 120ml/瓶」甘草止咳劑，然經檢驗該止咳劑之成分，服用前標準比值為「嗎啡÷可待因」為2.88，服用後48小時內驗尿結果之「嗎啡÷可待因」比例亦於1.78至2.88間，而依上訴人自述尚於「警察來敲門1 個小時前服用」，經檢驗尿液中嗎啡濃度值為「4272ng/ml」，可待因濃度值為「861ng/ml」，「嗎啡÷可待因」為4.9617，依95年5月間法務部法醫研究所、臺北醫學大學等多名研究人員共同實驗之研究報告（原審卷第40頁以下）及行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）96年3 月23日管檢字第0960002760號函示（原審卷第38頁），顯見上訴人之尿液檢體經檢驗後具施用海洛因之特徵。再參佐：93年度臺北醫學大學醫藥研究所研究生劉秀娟「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」之碩士論文（原審卷第32頁以下），可知服用甘草止咳藥物導致尿液中嗎啡濃度通常不會大於4000ng/ml，然上訴人之尿液檢體卻高達4272ng/ml，又若嗎啡/可待因之比例大於3，僅有服用複方甘草合劑錠劑或海洛因兩種可能，而上訴人係服用甘草止咳水，並非領取藥錠，故認上訴人顯係施用海洛因無誤。因認上訴人所辯：伊從早上只要喉嚨不舒服就有服用醫生開的甘草止咳水及伊從藥局買的止咳藥水，伊比較不舒服就會多喝一點，沒有照醫生指示之份量使用，可能於驗尿前26小時內服用上開藥水，致驗尿產生「嗎啡、可待因」陽性反應云云，應係事後卸責之詞，不足採信，逐一載述其理由。所為論斷，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。㈡刑事訴訟法第379 條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之，若所欲證明之事項已臻明瞭，即欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無所謂查證未盡之違法問題存在。上訴人雖於原審聲請函查「正長生咳肯寧糖漿」、「悠樂丁錠」是否含嗎啡、可待因成分及傳喚吳俊興，以證明其遭查獲時回溯26小時內因感冒咳嗽、失眠而誤食上開糖漿、藥錠，致尿液檢驗呈現嗎啡成分陽性反應。然原判決已敘明：上訴人未提出案發前於美德藥局購買「正長生咳肯寧糖漿」之相關事證以資佐證，而上訴人提出之「悠樂丁錠」則自陳係向不詳之人取得，核與現今醫療院所就含嗎啡成分之管制藥品之正常使用方式不符，因認所辯不足採信；又上訴人於105年7月28日在第一審審理時係聲稱：可能是使用醫院、診所開立之藥物或注射所致，才會驗出嗎啡陽性反應云云（見第一審卷第10頁），完全未提到其曾向藥房買受之「正長生咳肯寧糖漿」及服用「悠樂丁錠」等語，且其尿液檢體經檢驗後，嗎啡之濃度閥值及與可待因比值，明顯屬於施用海洛因之特徵，又始終未能提出其有服用上開二種藥品之積極事證，原審因而以事證已明，不為其他無益之調查，即非無據，仍無調查未盡之違法。至於原判決理由於敘及上訴人未提出於案發前購買「正長生咳肯寧糖漿」之證據時，雖併以括號載述：（如案發前購買西藥之發票）等語，惟此僅為其例示之證明方法，非謂係唯一之證明途徑，難謂有何違背法令之情形。五、經核上訴意旨，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任憑己意指為違法，或係置原判決理由已明白論斷的事項於不顧，或仍執陳詞再為事實上之爭辯，或就不影響於判決本旨之事項任意爭執，皆非適法之第三審上訴理由。本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 107 年 5 月 16 日最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲法官呂丹玉法官沈揚仁法官黃斯偉法官吳進發本件正本證明與原本無異書記官中華民國 107 年 5 月 18 日

最高法院107年度台上字第1640號

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