最高法院107年度台上字第1868號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　107年度台上字第1868號

上訴人

胡正義

上列上訴人因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年2 月27日第二審更審判決（106年度上重更㈠字第11號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署101年度偵續字第181號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決維持第一審所為論處上訴人胡正義犯殺人及依想像競合犯從一重論處犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝2 罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠未經許可持有槍、彈，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，二者有部分合致，且犯罪目的單一，應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重處斷；若對於他罪係臨時起意，則應依數罪併罰論處。就法規範上而言，論究數罪併罰，較之適用想像競合犯為不利於犯罪行為人，故關於數罪併罰之認定，仍非有積極證據加以證明不可，不能以推測或擬制之方法，遽為推論。倘法院依法調查證據並於證據評價結束之後，對於被告所犯數罪間是否具數罪併罰之關係，仍然有疑，尚不足以形成心證之確信時，基於罪疑唯輕原則，自應為被告有利之認定，作較輕之判斷。原判決認定上訴人於民國100 年11月30日（下稱案發日）下午2 時20分許行兇前不詳時地，取得不詳來源具有殺傷力可發射子彈之不詳改造手槍及非制式子彈3 顆而持有（下稱行兇槍彈），又於案發日下午1 時53分、57分許得知被害人穆六山行蹤而起意殺人，即持往殺害穆六山等情，並於理由欄肆認定上訴人單純持有行兇槍彈期間，無意中得知被害人穆六山行蹤乃起意行兇，其所犯非法持有可發射子彈槍枝及殺人2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。然上訴人始終否認持有行兇槍彈及殺害穆六山，原判決理由欄參、五之㈥說明上訴人槍殺穆六山之動機係起源於100年7月間上訴人與穆六山之金錢糾紛，且穆六山遭殺害前二週曾輕蔑訕笑上訴人等緣由，倘若無誤，上訴人起心動念至著手實行殺害穆六山間，並非短暫歷程，則上訴人開始持有行兇槍彈之時間及目的究竟為何，尚非無疑。而原判決理由欄參、九、㈥之⑴、⑵依憑證人呂献欽於偵、審中證稱其在警詢時陳述見到上訴人持有銀色短槍一支為實在等情，似認上訴人持有該槍枝即本件行兇之槍枝，惟卷查呂献欽之警詢筆錄，稱其係於100 年11月初看過上訴人持有銀色槍枝等語（見警卷第78頁），則原判決就上訴人持有行兇槍枝之時間，事實之記載與理由之說明不相適合，復未為必要之論斷及說明，自有理由矛盾之違法。另原判決理由欄參、

三、㈠之⑶依上訴人供承「（你在電話中有叫謝進宏騎機車去載你，是否謝進宏跟你講說穆六山要去他那裡？）有」之詞，認定上訴人於案發日下午1 時53分、57分許因電話聯絡謝進宏，始知穆六山將至謝進宏住處。惟前開問句，似為複合式題目，究竟上訴人回答「有」係針對「你在電話中有叫謝進宏騎機車去載你？」抑或「謝進宏跟你講說穆六山要去他那裡？」原判決未予釐清，即執上訴人前揭之供述，認定其因該通電話聯絡偶然知悉穆六山將至謝進宏住處，始萌生殺人犯意，尚嫌速斷，而有調查未盡之違誤。是以上訴人持有行兇槍彈與殺害穆六山間，有無局部同一或其行為著手實行階段可認為同一，而應評價為以一行為觸犯各該罪名？其間有無想像競合犯之裁判上一罪關係存在？尚非無研酌之餘地。原判決未遑深究釐清，根究明白，並為必要論述，遽認上訴人犯非法持有可發射子彈槍枝（想像競合）及殺人2 罪間，成立數罪併罰，難謂適法。

㈡審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。又客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⑴茲原判決理由欄參、三之㈥依憑上訴人申辦0000000000門號行動電話，於案發日下午7 時許收簡訊之基地臺位置，比對0000000000門號行動電話（下稱系爭門號行動電話）在此之前約40分鐘至1 小時所在地區通訊之移送時程暨地域，認定上訴人行兇後逃亡時身上有上開2 支行動電話，並推論上訴人於行兇前、後持用系爭門號行動電話。然上訴人使用以其名義申辦0000000000門號行動電話之上開時間，逆推1 小時前，應屬案發日下午6 時許，由上訴人供認系爭門號行動電話，係於案發後當日下午2時至4時左右才開始持有等情，似上訴人對於案發日下午6 時許持用系爭門號行動電話並無爭執，則原判決遽執上訴人於案發後同時持有上開2 支行動電話，進而推論上訴人於案發前即持用系爭門號行動電話，而為其不利之認定，其採證運用與論理法則難謂無違，並不足以昭折服。

⑵原判決理由欄參、六、㈤之⑵依證人張清景證述其搭載上訴人至新咪士停車場等了10分鐘左右，有一部豐田小客車前來等語，認定上訴人早先於穆六山抵達新咪士停車場設伏，得見穆六山駕駛之車輛至該停車場停放等情。惟原判決事實欄認定穆六山係於案發日下午2 時20分許離開謝進宏住處，復依憑卷附龍昇飯店監視器錄影畫面認定上訴人於案發日下午2時8分許離開投宿飯店前往新咪士停車場等節，參諸證人謝進宏、林成和之證詞，案發當日穆六山於謝進宏客廳討論貸款事宜，約10至20分鐘後離開謝進宏住處等語（見警卷第62頁反面、第72頁），即穆六山應係於案發日下午2 時許即已到達謝進宏住處，似與原判決理由欄所認定之情未合，則上訴人是否有早於穆六山抵達新咪士停車場設伏，得見穆六山駕駛之車輛至該停車場停放之可能，要非無疑。原判決徒以證人張清景之證言，認上訴人早於穆六山到達新咪士停車場設伏，其推論亦與論理法則有違。

⑶原判決理由欄參、三、㈦之⑵固依據系爭門號行動電話與0900000000門號行動電話申登人謝美月於案發前有多通密集通聯紀錄，於案發後該2 支行動電話尚有通聯紀錄，因而認定上訴人於案發前即已取得系爭門號電話使用等情。惟原判決並未說明上訴人與謝美月係屬何種關係，自不能以上開2 支行動電話於案發前後均有通聯，遽認上訴人於案發前即持用系爭門號行動電話，且原判決理由欄參、之㈡對於上訴人聲請傳喚謝美月到庭訊問，以證上訴人與謝美月是否相識，0000000000門號行動電話是由何人使用等情，原判決亦未說明不予傳喚之理由，原判決此部分證據取捨之論斷，即有調查未盡及判決理由不備之違法。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭