最高法院107年度台上字第1874號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1874號

上訴人

鄭思印

選任辯護人

謝岳龍律師

　　　　　　陳守煌律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3月8日第二審判決（106年度上訴字第1349號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第10788號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決維持第一審關於論處上訴人鄭思印共同犯對主管事務圖利罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。

二、惟按：

（一）二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第109 號解釋，仍成立共同正犯。但未參與實行者，因僅有犯罪之謀議，而無行為之分擔，即不能論以實行之共同正犯。又共謀共同正犯既應對其他實行正犯所為之犯罪行為負全部責任，則其共同謀議犯罪之範圍如何，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之依據，方足以就共謀共同正犯論罪科刑。再者，其僅有參與犯罪謀議之行為，對於犯罪構成要件之具體行為既未參與，則其究與下手實行犯罪行為之正犯如何謀議，即為決定其是否成立共謀共同正犯之重要證據，自須以積極證據為嚴格證明，始得採為斷罪資料。本件依原判決事實欄載述：上訴人係經濟部工業局所屬大園工業區服務中心（下稱大園工業區）主任，基於對於主管事務違背法令圖利振通皮革有限公司（下稱振通公司）之犯意，於民國10 0年7月7日上午，撥打電話向林小雯詢問振通公司管路水質檢測結果，並在林小雯告知振通公司之水質檢測結果檢出之化學需氧量（簡稱COD）數值為700餘mg/L，超過檢測標準值600mg/ L後，要求林小雯至其辦公室，當場告知林小雯應將COD數值調整至600mg/L以下之合格標準。林小雯雖知上訴人之指示並不合法，然因畏懼不從將致工作不保，遂同與上訴人共同基於對於主管事務違背法令圖利振通公司之犯意聯絡，而實行圖利之犯行等情（見原判決第1、2頁）。並未認定上訴人有犯罪行為之分擔，應屬共謀共同正犯。惟於理由欄卻說明：「核被告鄭思印所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之對於主管事務違背法令圖利罪。被告鄭思印與林小雯就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。」（見原判決第15頁）。認上訴人有行為分擔，屬實行之共同正犯，已與前揭事實之認定，不相適合。又原判決就上訴人與林小雯間如何達成犯罪之謀議，上訴人係共謀共同正犯，並無一語敘及，其判決理由亦有欠備。

（二）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明暸者，即與未調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。本件上訴人否認有共同對於主管事務圖利之犯行，辯稱：「我是要求林小雯重測，因為依照以往的經驗如果COD數值超過600mg/L，SS（即懸浮固體）數值會超過100，但是本件SS 的數值只有30幾，因此我要求林小雯重測。」「因為在100年6月的時候，有一次振通公司排到雨水下水道裏面，被我們移送環保單位，振通公司的人到辦公室吵，質疑服務中心的檢測，所以7 月份的時候，特別注意振通公司的狀況，避免類似的情形造成單位的困擾。所以發現到振通公司的水質不合格時，要求林小雯重測。」等語（見第一審卷一第36頁、卷四第58頁背面至第59頁）。卷查證人林小雯於第一審證稱：「主任鄭思印打我的手機問振通……公司的水質如何，我跟鄭思印報告COD數值是700多，主任鄭思印請我去服務中心的辦公室，當面跟我說請我調整一下讓它合格。」「（既然鄭思印要求你更改水質，鄭思印有無直接要求填寫一定的COD 數值數字？）沒有。」「（你是如何將原來振通……公司污水化學需氧量從700 多mg/L調整到分析紀錄表所記載的599 mg/L？）……我回來就直接取水樣，沒有再搖晃水質，做了2次實驗，COD數值分別是596mg/L、601mg/L之後取平均值是599 mg/L，所以才在分析表記載振通……公司在100年7月7日COD數值是599mg/L 」（見第一審卷一第104頁背面、第106頁背面）。大園工業區服務中心104年1月10日大工字第1045110215號函說明六載稱：「化學需氧量（COD）及懸浮固體（SS ）之檢測皆非由儀器產生數值，因此無相關自儀器而生之紙本數據可提供……」等語（見第一審卷一第129 頁背面）；林小雯亦證稱：「（該次振通皮革的COD 的真正數值，是否有留存紀錄？）沒有紀錄，這都是手算的，我們是使用傳統分析法，取20CC的水樣滴入圓底燒瓶內，加入藥劑後再洄流加熱2 小時，再加入試劑水，再使用藥劑去滴定。」（見他字卷一第42頁）。證人涂嘉玲（係振通公司之業務經理）就振通公司污水排放事宜，證稱：「（妳們究竟是在何時去找鄭思印的？）我記得我跟我父親是在100年6月15日我們公司被罰（新臺幣）12萬元後的事情，因為我很生氣，所以跑去買錄音筆，至於與鄭思印正確的會面時間，我不記得了，只確定是在100年6月15日之後。」「（有無覺得奇怪，為何振通公司突然又合格了？）我以為是我寫的公文、報告，服務中心願意再給振通公司一次機會。」等詞（見他字卷二第83、105 頁）。依大園工業區服務中心污水廠就振通公司所排放水質檢測之「採樣分析紀錄表」顯示，其中99年12月2日檢測結果COD數值853mg/L，SS 數值為124mg/L；100年1月12日COD數值571mg/L，SS數值為88mg/L；100年3月15日COD數值883mg/L，SS數值為102mg/L；100年6月27日之COD數值595mg/L，SS數值為61mg/L（見第一審書證卷第50頁背面、第51頁背面、第52頁背面、第55頁）。倘屬無訛，上訴人如係要求林小雯將數值直接調整為合格之數值，並非要求林小雯重測，而大園工業區服務中心就COD及SS 之檢測皆非由儀器產生數值，並無相關自儀器而生之紙本數據，林小雯何須另行耗費2 小時重測，並以未均勻搖晃水質樣品即對樣品之方式，為2 次檢驗，經檢出COD數值分別為596mg/L及601 mg/L，再將上開數值之平均值599 mg/L記載於採樣分析紀錄表上。本件究如上訴人所辯因原檢驗數值有問題，始要求林小雯重測，抑如林小雯所述係上訴人指示調整數值，已非無疑。再者，依卷附振通公司水質檢測之歷史紀錄顯示，COD 數值較高者，通常SS數值亦高，及涂嘉玲所述振通公司於100年6月因廢污水排放被罰，有去找上訴人等情。上訴人所辯因SS與COD 之數值較先前經驗不同，且振通公司曾因廢污水檢測事宜到大園工業區服務中心爭執，其始指示林小雯重測，尚非全然無據。此一重要待證事實，仍欠明瞭。原審未予調查、釐清，遽為上訴人不利之判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

三、上訴意旨執以指摘，為有理由，因前述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又基於審判不可分原則，原判決關於不另為無罪諭知部分（原判決第15頁理由貳、四），併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭