最高法院107年度台上字第1923號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1923號

上訴人

楊永凱

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年8月31日第二審判決（106年度上訴字第627號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第17376號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審審理結果，認上訴人楊永凱有原判決事實欄所載意圖營利而同時購入第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品氯甲基卡西酮，未及賣出即被查獲之犯行事證明確，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪（一行為同時犯販賣第三級毒品未遂罪），依刑法第25 條第2項規定減輕其刑，處有期徒刑3年8月，暨為沒收（銷燬）諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）原判決未斟酌上訴人主張非意圖營利而購入毒品等語，何以不足採信，有理由不備之違法。

（二）上訴人係因檢察官於偵查中未就販賣第三級毒品未遂部分為訊問，致無法於偵查中自白；第一審審判長於審理時亦曉諭上訴人如於審判中承認，仍得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑等語；原判決認偵查機關已給予上訴人自白之機會，而不適用上開規定減輕上訴人之刑，且未斟酌上訴人主張檢察官於偵查中係就意圖販賣而持有毒品之罪名訊問上訴人，未就販賣未遂之罪名加以訊問，剝奪上訴人在偵查中自白之機會等情，並說明何以不足採信，有適用法則不當、理由不備之違法等語。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決已說明前揭犯罪事實，業經上訴人於第一審及原審審理時供承不諱，並有查扣原判決附表（下稱附表）所示物品之相關證據資料、內政部警政署刑事警察局鑑定書可憑；並敘明以上開毒品已分裝成如附表編號1至3所示之，及上訴人購入後已有相當時間，仍全數攜帶在身等情，認上訴人坦承是為了販賣之目的而購入等語，應屬可信，且與事實相符；上訴人於第二審上訴書狀內陳稱並無販賣意圖云云，則非可採。再以販賣毒品涉及重罪，並為政府所嚴格查緝，若無任何利益可圖，實無須甘冒風險而大量購買毒品，則上訴人為販賣之目的而購入上揭毒品，其預期相當之利得，欲藉由買賣牟利之意圖，亦可認定。已詳為說明其理由。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨指摘原判決有理由不備之違法，自非上訴第三審之合法理由。

（二）毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂「於偵查及審判中均自白」，固須被告於偵查及審判中均有自白之機會，倘被告係因司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，即逕依其他證據資料提起公訴，致使無從於偵查（含警詢程序，下同）中自白，而僅能於嗣後之審判中為自白者，本於前開條文之立法本旨，自仍可獲得依該規定減刑之寬典。惟所謂於偵查中無自白之機會，應指未曾受相關事實或已存證據資料之訊（詢）問，致因不知該部分事實已受偵查，而無自白全部或主要犯罪構成要件事實之機會而言；於毒品案件，行為人營利之意圖，於從事販賣毒品或意圖販賣而持有毒品之犯罪，均屬重要構成要件事實，如業於偵查中就卷存證據資料訊（詢）問其故，行為人未供認營利之意圖，或根本否認其事，即難認其已經自白犯罪，與該等事實或證據資料嗣經檢察官以販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品之罪名起訴，或法院論斷之罪名如何，均無相關。原判決已於理由欄貳、以警詢及偵查中經如何就扣案之毒品詢（訊）問上訴人來由，及上訴人陳述之內容，顯示偵查機關已給予上訴人自白之機會，指駁上訴人辯稱於偵查中係因檢察官未訊問販賣第三級毒品部分，以致其無從自白等語，為無可採。原判決說明無從依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之理由，經核尚無不合。且卷查，上訴人於警詢及偵查中，就所詢扣案第二級、第三級毒品部分，均諉稱為其友人所有、其沒有想要販賣等語，而於所持有且遭查扣之第二級、第三級毒品，均無關於營利意圖之自白甚明（見警卷第4至10頁、偵查卷第3至4 、37至38頁），俱不符偵查中自白之要件；況本件係依想像競合犯規定，從一重依販賣第二級毒品未遂之罪處斷，第一審審判長於第一審審理時就販賣第三級毒品犯行部分之曉諭，於上訴人未於偵查中自白而無從適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並無影響。上訴意旨執詞指摘原判決未依上開規定減輕其刑，有適用法則不當、理由不備之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。

（三）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院證據取捨及證明力判斷之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，或就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭