最高法院107年度台上字第2174號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　107年度台上字第2174號

上訴人

賴尚詮

選任辯護人

張富慶律師

上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年9 月20日第二審判決（106 年度上訴字第759 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103 年度偵字第27268 號，104 年度偵字第14540 、15941 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人賴尚詮有其事實欄二所載明知禁藥而販賣共6 次，及事實欄三所載持有第二、三級毒品，純質淨重均20公克以上之犯行，因而維持第一審依修正前藥事法第83條第1 項規定論以販賣禁藥（均累犯）6 罪，各處如原判決附表（下稱附表）一編號1 至6 所示之刑；及依想像競合犯從一重論以毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上（累犯）罪，處如附表一編號7 所示之刑，並就附表一編號1 至6 所示得易服社會勞動之罪定應執行有期徒刑1 年6 月，及為相關沒收諭知之判決，而駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，另駁回檢察官對於第一審不另為無罪諭知部分之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人之上訴意旨略以：

㈠上訴人於原判決事實欄二自行製作之「元氣龍行速脡」膠囊包裝盒、說明書及廣告文宣，均僅記載「內含中藥」之文句，且同案被告謝勝澤亦曾供述，有告知膠囊成分為純中藥等語，足見上訴人主觀上認膠囊成分為純中藥萃取之食品。原判決僅憑上訴人與謝勝澤於民國91年間有合作關係，即認上訴人知悉謝勝澤有違反藥事法之前科，亦知悉「元氣龍行速脡」膠囊內含非法西藥成分，有判決理由不備及認定犯罪事實未依證據之違誤。

㈡上訴人固長期持有事實欄三所載內含第二級毒品狄芬諾西萊成分之白色藥錠，但該白色藥錠已有部分粉化，無法為商業使用，且僅單純任意放置在車內。依卷附監聽譯文可知，亦無任何關於上訴人銷售或使用該白色藥錠之對話，可知上訴人非為銷售而持有。原判決僅憑上訴人持有之動機可議，即認定上訴人具持有第二級毒品之間接故意，有判決理由不備之違誤。

㈢上訴人於原審提出數則電視購物臺製作並宣傳推銷壯陽功效保健食品之錄影光碟及譯文，可證明標榜壯陽功效係現今販售健康食品之行銷手法，並無販賣禁藥之主觀犯意，原審未予調查釐清；且上訴人請求傳喚曾任「天仁生物科技有限公司」（下稱天仁生技公司）之登記負責人劉芷瑀到庭，證明上訴人確實不知謝勝澤所提供之產品成分，原審未予傳喚，有應調查之證據而未調查之違誤云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第 155條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人坦承於101 年5 、6 月間，向謝勝澤購入擅自大陸地區輸入之藍色膠囊鋁箔壓包100 片（每片10粒膠囊），並自行印製「元氣龍行速脡」包裝紙盒、說明書及廣告資料，予以包裝出售之供述，佐以謝勝澤、侯佳伶、林阿全、邱和培、陳柏峯、江春陸之證述，及卷附「元氣龍行速脡」膠囊包裝及說明書照片、上訴人與陳柏峯於103 年9 月8 日之通訊監察譯文、上訴人與侯佳伶於103年8 月29日之通訊監察譯文、法務部調查局104年1 月30日調科壹字第00000000000 號鑑定書，扣案如附表二至八等證據資料，相互參酌印證，經綜合判斷，認上訴人明知「元氣龍行速脡」膠囊內含「Acetil acid 」、「Noracetildenafil」、「Sildenafil」（屬威而鋼之類緣物）、「Tadalafil 」（屬犀利士之類緣物）等壯陽成分，足以影響人類身體結構及生理機能，屬藥事法第6 條第3 款所規範之藥品，並為謝勝澤自大陸地區擅自夾帶入境之禁藥，仍予販入後賣出，為附表一編號1 至6 所示販賣禁藥之犯行。原判決並說明：上訴人與謝勝澤早於91年間，即因上訴人所設「嵩仙國際事業有限公司」（下稱嵩仙公司）生產「嵩仙膠囊」產製前配方審查有合作關係，並介紹天仁生技公司作為上訴人公司之膠囊製造商，可見2 人關係匪淺，往來密切。嗣謝勝澤因製造、販賣偽藥經法院判處罪刑確定，無意重操舊業，前往大陸地區發展，因受上訴人詢問、要求尋覓貨源，始於100 年11、12月間在大陸地區購入摻有上開壯陽藥類緣物之膠囊，夾帶回臺販售予上訴人，上訴人對本件膠囊來源為大陸地區，且非經正常管道輸入，應屬知情。而上訴人既對外自稱人類醫藥大師，曾從事直銷、藥廠等業務，對本件來源不明之藍色膠囊竟未生疑慮，送請檢驗成分，即逕自印製包裝盒、文宣及說明書，並將之前「嵩仙膠囊」之成分、功效、製造商等資料，張冠李戴以混淆視聽，並對購買人強調可增進男性性功能、改善攝護腺肥大之功效，以高於進價4 倍之對價，分別賣予江春陸、邱和培、林阿全、陳柏峯及廖村福，可認上訴人對「元氣龍行速脡」膠囊係含有壯陽成分之禁藥乙節知情。且「元氣龍行速脡」膠囊包裝盒、說明書均由上訴人自行印製，廣告文宣上使用文句，各有「中藥」營養食品、集合有刺五加…等「中藥」、科學「中藥」之產品，上訴人亦於第一審以證人身分證稱其認知「元氣龍行速脡膠囊」內有「中藥」成分，由此可知其主觀上認知其所販售之「元氣龍行速脡膠囊」顯非「食品」或健康食品。再從「元氣龍行速脡」膠囊包裝內之說明書，載明主要作用「預防膀胱炎及泌尿系統之性器官之感染與陽痿」、「強化脾臟功能及泌尿生殖器官等之皮膜組織」、「防止腎結石」、「可預防中風」等功效，難認上訴人在該廣告文宣或說明書為上開之記載，純屬誇大療效之虛偽不實廣告，其對於該膠囊中摻有上開壯陽藥成分毫不知情。並參以證人江春陸、陳柏峯、林阿全之證述，可證上訴人係強調其所販賣之藥丸可增進男性性功能、改善攝護腺肥大，促使上開證人購買「元氣龍行速脡」膠囊服用，難謂上訴人對該膠囊中摻有西藥成分毫無認知（見原判決第18至23頁）。說明上訴人辯解不可採信之理由。所為論斷，俱與卷內證據資料相符，核與經驗法則、論理法則無違。上訴意旨仍謂不知「元氣龍行速脡」膠囊內含有非法西藥成分存在云云，顯係對原判決已明白敘明之事項，對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力，任憑已見，再事指摘，非適法之上訴第三審之理由。

㈡毒品危害防制條例第11條第4 項規定，持有第二級毒品純質淨重20公克以上，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，是對逾20公克以上之第二級毒品執持占有，即得論以本罪，不以具有販賣之意圖為必要，此觀同條例第5 條第2 項就意圖販賣而持有另行規定自明。而刑法第13條第1 項明定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2 項明定，行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意。此所謂「預見」，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能。原判決就上訴人持有第二級毒品部分，已說明：雖上訴人就附表五編號1 之白色藥錠之來源前後供述不一，但上訴人自91年某日起至103 年10月20日止，即持有上開物品時間長達10餘年，過程中上訴人所經營之嵩仙公司多次搬遷也未見遺失，並放置在隨時可取得之車上，即便上開白色藥錠部分已經粉化，客觀上已無合法商業使用餘地，仍將之藏放在茶葉罐（即附表五編號3 ）中持有不輟，顯見上訴人收受白色藥錠之初其動機即可議，否則不會如此長時間且謹慎保管，其對於內含第二級毒品狄芬諾西來成分之白色藥錠，具持有毒品之間接故意（見原判決26頁），所為論述，俱與卷內證據相符，並無不合。上訴意旨猶謂其並無銷售意圖，無持有故意，原判決所持理由矛盾云云，顯非依卷內資料指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，非適法上訴第三審之理由。

㈢應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂應調查而未調查之違背法令情形不相適合。原判決已說明：天仁生技公司於94年9 月30日僅取得醫療器材販賣許可，並非藥品之製造、販賣，且天仁生技公司已於97年3 月10日解散登記，上訴人仍稱其為「元氣龍行速脡」膠囊之製造商，以證明上訴人不知該膠囊內含禁藥，然上訴人係於101 年5 、6 月間，以每粒25元之代價向謝尚詮購買，與天仁生技公司登記負責人劉芷瑀無涉，而未傳喚劉芷瑀到庭（見原判決第22頁），自無不當。另就側錄電視購物台販賣標榜、宣傳壯陽功效食品之錄影光碟2 片，請求原審勘驗，原判決亦已說明：即便坊間另有不肖廠商在電視購物頻道販賣標榜具壯陽功效之健康食品，亦難以作為認定上訴人不必然明知元氣龍行速脡膠囊係藥品及禁藥之證據，尚難以推翻原判決認定上訴明知禁藥而販賣之犯行（見原判決第22頁），原審認事證已明，未就此調查，自無違誤。上訴意旨仍謂原審未傳喚劉芷瑀及調查電視購物臺販賣標榜、宣傳壯陽功效食品之錄影光碟，有應調查之證據未調查之違誤云云，顯非適法之上訴第三審理由。

㈣至其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。

㈤又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。本件上訴人所犯附表一編號7 之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，競合犯持有第四級毒品純質淨重20公克以上之輕罪部分，係得處1 以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金之罪，其第一、二審均為有罪之判決，屬刑事訴訟法第376 條第 1項第1 款不得上訴第三審之案件，本件重罪持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪部分，既因上訴不合法予以駁回，則輕罪之持有第四級毒品純質淨重20公克以上之罪部分，自無從依審判不可分原則併予審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭