最高法院107年度台上字第2313號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　107年度台上字第2313號

上訴人

何瑋宸

選任辯護人

林翰榕律師

上訴人

林宇衡

選任辯護人

陳亮佑律師

選任辯護人

黃鈺淳律師

上訴人

陳家洋

選任辯護人

吳紀賢律師

上訴人

楊維銓

選任辯護人

蕭仁杰律師

上訴人

林致瑄

選任辯護人

林金發律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年3 月1 日第二審判決（106 年度原上訴字第 114號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第10917 、16777 、18340 、26342 、26343 號，105 年度偵緝字第1116、1123、1281、2274號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人何瑋宸、林宇衡、陳家洋、楊維銓、林致瑄有其事實欄所載共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，因而撤銷第一審關於何瑋宸、林致瑄、陳家洋部分之不當判決，改判仍論何瑋宸販賣第三級毒品共54罪，各處如原判決附表（下稱附表）一至五所示之刑，應執行有期徒刑10年，並為相關沒收之諭知；改判仍論林致瑄販賣第三級毒品共43罪，各處如附表一、二、五所示之刑，應執行有期徒刑7 年，並為相關沒收之諭知；改判仍論陳家洋販賣第三級毒品共10罪，各處如附表三所示之刑，應執行有期徒刑8 年，並為相關沒收之諭知；另撤銷林宇衡、楊維銓關於附表三部分之不當判決，除楊維銓此部分被訴事實改判無罪外，另就林宇衡此部分犯行論以販賣第三級毒品（均累犯）共10罪，分別量處如附表三所示之刑，及為相關沒收之諭知；另維持林宇衡、楊維銓於第一審關於附表

一、二、四、五部分販賣第三級毒品罪刑之認定，而駁回林宇衡、楊維銓關於此部分在第二審之上訴，並就林宇衡所犯附表一至五部分共54罪，定應執行有期徒刑28年；就楊維銓所犯附表一、二、四、五部分共44罪，定應執行有期徒刑11年；另以不能證明陳家洋被訴如附表一、二、四、五之起訴事實，駁回檢察官關於陳家洋第一審無罪部分之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於何瑋宸、林宇衡、陳家洋、楊維銓、林致瑄所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨：

㈠林宇衡上訴意旨略以：①林宇衡涉犯毒品危害防制條例第 4條第3 項之販賣第三級毒品罪，屬強制辯護案件，原審雖指定辯護人王奕淵律師為其辯護，但事實上於案件審理過程中，王奕淵律師未曾就案件內容有任何聯繫及討論，僅有開庭前短暫照面，於庭訊時僅泛言本件無其他補強證據等語，審理過程中未曾為林宇衡提出答辯狀，顯見未為有效之實質辯護，形同無律師辯護，違背刑事訴訟法第379 條第7 款規定。②林宇衡與共犯楊維銓、何瑋宸間之通訊監察譯文中，僅提及對帳、薪水被扣等對話，並無與毒品販賣相關之字句，而林殷緯、謝誌全亦為販毒集團之成員，有助於釐清其是否為販毒集團之老闆或出資管理人，原審未依職權傳喚重要證人林殷緯、謝誌全到庭作證，有應調查之證據未調查之違誤。

㈡何瑋宸上訴意旨略以：何瑋宸參與販毒集團之交易，每次金額均不超過新臺幣（下同）1,000 元，犯罪情節尚非重大，且於偵查及第一審均坦承犯行，每週分裝毒品所得之報酬僅5,000 元，亦非追求暴利，雖已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，但未依刑法第59條規定酌減其刑，有判決不適用法規之違誤。

㈢陳家洋上訴意旨略以：陳家洋於原審審時，因辯護人貿然解除委任，原審雖於審理當日指派公設辯護人為其辯護，然公設辯護人在無準備之情況下參與審判，於民國106 年12月14日審理時，未有任何實質上之訴訟防禦，公設辯護人僅形式蒞庭，無任何實質上陳述，違背刑事訴訟法第379 條第7 款之規定。

㈣楊維銓上訴意旨略以：①楊維銓於104 年10月30日前，未曾發放愷他命交由劉新柏，原判決附表一編號1-1 、1-2 此 2次交易均係由林致瑄直接與購毒者邱正吉進行交易，與楊維銓無關，原判決認定係共同販賣第三級毒品，有判決理由矛盾之違誤。②原判決認定楊維銓與何瑋宸2 人均於第一審及原審自白犯罪，何瑋宸得依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，但卻未對楊維銓依上開規定減輕其刑，亦有判決不適用法則之違誤。

㈤林致瑄上訴意旨略以：①本件起訴書犯罪事實記載「…㈠於附表一所示時、地，由林致瑄前往與附表一所示之人為第三級毒品k 他命之交易；㈡於附表二所示時、地，由劉新柏與附表二所示之人為第三級毒品k 他命之交易…㈤…並由林致瑄與其女友周辰穎於附表五所示時間共同前往附表五所示地點…」，附表亦載明「附表二：劉新柏部分」，顯見檢察官並未起訴林致瑄附表二之犯罪事實，且若檢察官認為販毒集團成員均須負責共同正犯之刑責，何須製作5 個以被告為區分之附表，檢察官未就「原判決附表二所示之犯罪事實」起訴，原判決認定林致瑄有共同犯附表二所列之32罪，有未受請求之事項予以判決之違誤。②林致瑄係販毒集團負責販賣第三級毒品愷他命之「小蜜蜂」，並非販毒集團之幹部，無從參與犯罪集團之運作，難認與販毒集團其他成員間有販毒之犯意聯絡及行為分擔，雖受蔡侑志之監督管理，但2 人間僅於交班時核算剩餘之愷他命，難認2 人係販賣愷他命之共同正犯，原判決認定林致瑄為販毒集團之共同正犯，有判決適用法則不當之違誤。③原判決因適用毒品危害防制條例第17條第1、2 項規定「減輕其刑」，改處林致瑄有期徒刑688個月，合併定應執行刑為7 年，較第一審判決宣告刑1976個月，共少了1288個月，但應執行刑卻僅少2 年，顯不成比例，原判決定應執行刑稍嫌過重，自有違背比例原則及平等原則之違誤。④警方於105 年1 月20日持搜索票搜索林致瑄與周辰穎住處，在其使用之房間桌上查獲第三級毒品4 包（含袋毛重6.42公克），係違禁品，檢察官未聲請宣告沒收，原判決亦未宣告沒收，有判決違背法令之違誤云云。

三、惟查：

㈠刑事訴訟法第379 條第7 款規定「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令」，此之所謂未經辯護人到庭辯護，依辯護制度之所由設，除指未經辯護人到庭外，固尚包括辯護人雖經到庭而未盡其忠實辯護之義務在內。至辯護人在法庭活動外，如何與被告就案件相關過程磋商、擬定辯護意旨，既非法庭活動，自不得以磋商過程之認知歧見，遽指辯護人未為實質辯護。本件林宇衡、陳家洋涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，法定刑為7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元罰金之罪，屬依法必須強制辯護案件。其中林宇衡經原審指定義務辯護律師王奕淵律師擔任辯護人，另陳家洋自行選任辯護人王於鎮律師後，因未支付律師費用，於106 年12月12日經王於鎮律師解除委任（見原審卷㈠第530 頁），原審遂另指定公設辯護人陳德仁為其辯護。原審於106 年12月14日審理時，王奕淵律師為林宇衡辯護稱：林宇衡否認犯行，第一審以共同正犯之證詞論斷，無其他補強證據，不足以認定與犯罪集團有共同之犯意聯絡等語（見原審卷㈠第539 、540 頁）。於107 年2 月1 日審理時，王奕淵律師、公設辯護人陳德仁到庭分別為林宇衡、陳家洋辯護，原審審判長就卷內全部證據逐一提示並告以要旨，供王奕淵律師、公設辯護人陳德仁對卷內證據之證據能力及證明力表示意見，踐行法定調查證據程序，王奕淵律師、公設辯護人陳德仁亦一一陳明並表示無其他證據請求調查後，就林宇衡、陳家洋被訴事實為事實及法律上之辯論（見原審卷㈡第41至83頁）。王奕淵律師、公設辯護人陳德仁亦均提出辯護書狀（見原審卷㈠第562 頁、原審卷㈡第 131頁），已就法律或事實上之意見為林宇衡、陳家洋盡其忠實之辯護義務，林宇衡、陳家洋業已於原審審理中獲得辯護人實質辯護甚明。林宇衡、陳家洋執其2 人與辯護人在法庭外互動不佳，上訴謂本件辯護人未提出答辯狀，未經實質有效辯護云云，顯與卷內證據資料不符，非適法上訴第三審之理由。

㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為提起第三審上訴之合法理由，觀諸刑事訴訟法第155 條第1項規定甚明。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。故行為人所參與者雖係犯罪構成要件以外之行為，然如係基於共同行為決意，而與其他共同實施犯罪行為之人，各自分擔犯罪行為之一部，縱其所為非屬構成要件行為，亦應對於全部發生之結果共同負責，均屬共同正犯。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。本件原判決依憑林宇衡、何瑋宸、陳家洋、楊維銓、林致瑄之供述，佐以附表一至五證據欄所列之證據，相互參酌印證，互為補強，認定林宇衡、何瑋宸、楊維銓、陳家洋、李哲豪（已確定）、林致瑄、林殷緯（另案審理）、蔡侑志（已確定）、劉新柏（已確定）共組販毒集團，基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由林宇衡及林殷緯負責販毒集團之運作，自上游販入第三級毒品愷他命供集團販賣之用，及核收上繳之販毒所得，據以計算發放集團成員之報酬；何瑋宸負責至桃園市中壢區之分裝地點分裝愷他命供集團販賣之用；楊維銓於104 年 1月初加入後（參與時間至105 年3 月間退出時止），先擔任集團內掌機，負責接聽購毒者洽購愷他命訊息，指示集團內運送愷他命之成員（俗稱小蜜蜂）前往交易地點；後轉為負責每日核算發放愷他命予集團內「蜜蜂頭」即負責監督管理小蜜蜂之成員，提供其等旗下小蜜蜂出面與購毒者交易，並向各「蜜蜂頭」收取上繳之款項，再與林殷緯、林宇衡對帳；蔡侑志負責轉交楊維銓交付之愷他命提供予劉新柏、林致瑄，由其2 人交替輪班出面交易，並彼此核對確認交接剩餘之愷他命及價金，再由蔡侑志負責收取，其後於104 年10月31日蔡侑志轉為負責對帳管理後，改由楊維銓負責發放愷他命予劉新柏，提供其和林致瑄出面交易並收取上繳之價金；陳家洋與李哲豪於105 年3 月底加入集團後，由陳家洋負責轉交林殷緯交付之愷他命，提供予李哲豪出面交易，並收取上繳之價金，而共同以此方式販賣第三級毒品愷他命。則何瑋宸、林宇衡、陳家洋、楊維銓、林致瑄就其在集團時間內之行為，彼此分工，個人雖未參與每一環節之行為，但均應知悉該販毒集團成員中，另有各自負責之人，足認其等係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果共同負責，不以實際參與犯罪構成要件行為，或參與每一階段之犯罪行為為必要。縱非販毒集團之核心人物，然其既已對於販毒集團犯罪歷程不可或缺之重要環節有所參與，且主觀上對於販毒集團成員亦有認識，自為共同正犯。據此，楊維銓於104 年10月30日前，就附表一編號1-1 、1-2 之交易，縱非其直接為之，亦應負共同正犯之責任。林致瑄雖為「小蜜蜂」，但既以自己犯罪之意思而為販毒集團成員之一部，亦為共同正犯。雖起訴書就附表二部分載明（劉新柏部分），但此在說明該次交易輪由小蜜蜂劉新柏出面交付毒品，起訴書中既認林致瑄係以共同犯罪之意思，為附表二之行為，自不因其上標記（劉新柏部分），認與林致瑄無涉，而未受起訴，此觀起訴書證據並所犯法條欄三載明「林致瑄就附表一、二、五所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪」自明，法院自應審理。楊維銓上訴意旨謂此2 次犯行與其無涉；林致瑄上訴意旨謂其僅為小蜜蜂，不應論以共同正犯，及本件有未受請求事項判決之違法云云，徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，難認係適法之上訴第三審理由。

㈢毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，若對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白。且自白之時機，雖非以始終自白為必要，但除偵查機關未曾在偵查階段就犯罪構成事實詢問，致被告失去自白機會外，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。楊維銓固於審理中坦承犯行，但原判決亦已說明：楊維銓於本案偵查中，迭經多次警詢、偵訊及原審聲請羈押庭訊問時，不僅否認有何參與販毒集團並依其等前開分工販賣第三級毒品愷他命之犯行，且就員警所詢問或檢察官所訊及其是否有於販毒集團內擔任掌機、發放愷他命、收取核對販毒利益等構成要件事實一概為否認之陳述，並無未具體訊問事實之情形，自難認楊維銓於偵查中已就其犯附表一、二、四、五所示販賣第三級毒品罪部分自白（見原判決第36頁）。是楊維銓在警詢、偵查中，並未承認販賣毒品，縱其事後在審判中自白，亦僅為法院量刑之參考，要無依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之情形，此與同案何瑋宸係在偵、審中均自白，始獲減刑寬典之情形有別。楊維銓上訴意旨猶謂其與何瑋宸均在審理中自白全部犯罪，原判決未比照何瑋宸情形予以酌減其刑，有適用法規不當之違誤云云，顯非依卷內資料指摘，非適法上訴第三審之理由。

㈣應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決認定林宇衡販賣第三級毒品，係調查卷內證人何瑋宸、陳家洋、楊維銓、林致瑄、李哲豪等人之證述，及卷附通訊監察譯文，相互勾稽，互為補強，說明林宇衡販毒集團之運作模式（見原決第8 至28頁），而認定林宇衡有附表一至五所示販賣第三級毒品之犯行，並非單以通訊監察譯文為據。林宇衡及其辯護人於原審審理時，並未就此聲請調查證據，且經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，林宇衡及辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷㈡第61至62頁），亦表示並無其他證據需要調查。原審因認本案事證明確，未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。上訴意旨猶謂卷附通訊監察譯文內容簡略，應依職權調查集團成員林殷緯、謝誌全，以查明販毒集團運作情形，係就原審已調查明確之事項再事爭執，原審未再行調查，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

㈤刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至於是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，即不得任意指為違法。原判決理由中已說明：何瑋宸每次販賣愷他命之數量固非極鉅，然其參與販毒集團，循販毒集團之運作模式，與各共犯間角色分工，以相當規模之層級結構系統性地頻繁為本件多次販賣愷他命犯行，尚非施用毒品者互通有無之零星販賣可資比擬，且何瑋宸業依毒品危害防制條例第17條第2 項在偵、審中均自白之規定減輕其刑，所犯販賣第三級毒品犯行對社會風氣及治安之危害程度，要無情輕法重之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地（見原判決第37至38頁），於理由內論敘說明綦詳，經核於法尚無違誤；而綜觀何瑋宸犯罪當時，並無何特殊之原因與環境，在客觀上存有情輕法重，顯然足以引起一般同情之處。何瑋宸上訴意旨徒憑己意，指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，就原審職權之適法行使任意指摘不當，非適法之第三審上訴理由。

㈥刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，林致瑄明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有、販賣、轉讓及施用，無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任以集團性、系統性方式將愷他命販賣予他人，肇生他人施用毒品之來源，助長施用毒品惡習，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益甚鉅，惟念及林致瑄犯罪後終知坦承犯行，尚見悔悟之意之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額、參與程度與角色分工等一切情狀，分別量處如附表一、二、五所示之刑。並本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌林致瑄犯罪行為之不法與罪責程度、施以矯正之必要性，定應執行有期徒刑7 年（見原判決第46至48頁）。已綜合各項量刑審酌事由而為整體評價，所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）等濫用裁量職權之情形，自屬事實審量刑職權之適法行使，不得任意指為違法。林致瑄上訴意旨猶謂量刑過重云云，係就原審量刑職權之合法行使，任憑己意漫指為違法，非適法上訴第三審之理由。

㈦本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令。故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。卷查，警方於105 年1 月20日持搜索票，搜索林致瑄所居住使用之桃園市○○區○○○路000 號，在房間桌上查獲第三級毒品4 包（含袋毛重6.42公克），林致瑄在警詢中供稱可能係另一同居該處之友人劉新柏所有之物（見偵字第16777 號卷㈠第12頁），並未供承該毒品與本件販賣毒品行為有關。檢察官偵查後，亦未認定此4 包毒品與林致瑄販賣第三級毒品有關，而引為本案證物，原審依所確認之事實，未於本案中為沒收之諭知，自無違誤。林致瑄上訴本院，主張前開毒品應予沒收云云，核非第三審上訴之適法理由。

㈧至其他上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。

四、綜上所述，本件何瑋宸、林宇衡、陳家洋、楊維銓、林致瑄等人之上訴，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭