最高法院107年度台上字第2408號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2408號

上訴人

陳呈忠

選任辯護人

袁健峰律師

　　　　　　杜唯碩律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年10月25日第二審判決（105年度上訴字第2612號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年偵字第17432、17632 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人陳呈忠有原判決事實欄所載犯行，事證明確，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論上訴人犯不違背職務收受賄賂累犯罪刑，並為相關沒收之諭知，已詳敘其認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對於如何認定：上訴人之不利己供述，真實可信，其否認犯罪所執各項辯解，俱不足採取；證人黃建熹於偵查及審理中之證詞，可以採取；證人林于禎在檢察官偵訊中之證述，有證據能力，所證不利上訴人且與證人黃建熹證詞相附部分，可以採取；林于禎嗣在第一審翻供所為與偵查中不符之證詞，則不足採；證人陳能福、姚兆鄉、彭成士、鄭凱仁，分別在法務部調查局桃園縣調查站（現更名為法務部調查局桃園市調查處）詢問，及偵查、審理中之證述，可以採取；黃建熹並無誣陷上訴人之事實及動機；上訴人係改制前桃園縣楊梅地政事務所（下稱楊梅地政事務所）測量員，擔任檢查員職務，負責辦理並複核檢查關於土地複丈、辦理地籍測量、建築改良物測量等測量內、外業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；其有於原判決事實欄二所載之時間，在楊梅地政事務所，受黃建熹行求，同意解決黃建熹及東洲建設有限公司在桃園市○○區○○段000 地號土地 (下稱000號地)所建連動式透天厝25戶之房屋實際座落土地與地籍圖位置偏差問題，使黃建熹得以完成上開建案之保存登記後，由黃建熹支付金錢作為代價；林于禎於民國98 年5月22日上開建案完成保存登記後至同月29日間某上班日，確有受黃建熹之託，將裝有賄款之紙袋，在楊梅地政事務所轉交予上訴人收受；該紙袋內之賄款數額為新臺幣（下同）20萬元；該款項係黃建熹依約交予上訴人之賄款；均依卷內證據資料詳予指駁及說明。且查：

(一)按刑事訴訟法第100條之1、第100條之2準用第100條之1等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量；全程同步錄音，則無裁量餘地。並於同法第100 條之1第2項規定，筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。並於92年2月6日增訂第44條之1第1項「審判期日應全程錄音，必要時，並得全程錄影」之規定。刑事訴訟法對於證人於審判中為陳述，依上開規定雖增訂應予錄音或錄影。然於司法警察詢問或檢察官訊問「證人」時，則無必須錄音或錄影之明文，是尚難僅因檢察官於訊問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力。上訴意旨雖以卷附偵訊筆錄光碟內無證人林于禎於104年8月13日以證人身分接受林鋐鎰檢察官偵訊之錄音檔，主張林于禎該次偵訊筆錄無證據能力，然原判決以證人林于禎接受偵訊時，已於供前具結，而合於法定要件，且觀諸其偵訊筆錄製作之原因、過程及功能等情，無不能自由陳述或受違法取證之瑕疵，無「顯有不可信之情況」，且經原審依法踐行提示調查證據程序，認林于禎在偵查中之檢察官訊問筆錄，有證據能力。於法尚無不合。上訴意旨仍執該次偵訊未錄音，其筆錄無證據能力之陳詞漫為指摘，自非適法。另原判決說明採取本案他字卷第4920號卷㈢第10頁證人林于禎於104年8月13日下午9時20 分許之偵訊筆錄，作為判決依據 (見原判決第13頁第4行)，查依該項筆錄係檢察官林鋐鎰之偵訊筆錄，並非檢察事務官之詢問筆錄。上訴意旨以原判決既說明未執林于禎受檢察事務官之詢問筆錄作為判決基礎，竟又採該他字卷第4920號卷㈢第8 頁「檢察事務官詢問筆錄」為判斷之依據，有理由矛盾之違誤云云，係有誤會，據以指摘資自非適法之第三審上訴理由。

(二)事實之認定、證據之取捨，以及證據之證明力如何，本屬於事實審法院自由判斷之職權，茍於證據法則無所違背，即不得任意指摘，執為第三審上訴之理由。查原判決依憑上訴人之不利己供述、證人林于禎、黃建熹及上開證人分別在偵查及審理中不利上訴人之證詞，及卷附楊梅地政事務所96 年3月1日永福段000 地號數值土地複丈成果圖冊、98年4月15日永福段000 地號等47筆地號土地複丈逕為更正申請書暨內附98 年4月20日簽文、土地複丈結果通知書、桃園縣政府（98）桃縣工建使字第楊00000號使用執照、楊梅地政事務所104年7月14 日函及檢附98年4月13日楊測複字第00000號永福段000等47 筆地號數值土地複丈成果圖冊、同所98年4月3日15字第000000至000000號建案建物第一次測量暨所有權第一次登記申請書、桃園縣政府90年3月2日函等證據資料及其調查之結果，予以綜合判斷，並本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定上訴人犯罪，並對上訴人否認犯罪之辯解及證人林于禎翻供有利上訴人之供證，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由。所為論斷，俱有證據資料可資覆按，且非以證人林于禎之證述為認定事實之唯一證據，亦無所指未憑證據判斷之情形。原判決既綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，且不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不容任意指為違法。

(三)證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。又就證人先後不同之證述，明示採取其中部分作為判決之基礎時，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，自無庸於判決理由內逐一敘明。查林于禎於審理中翻異前詞所為有利於上訴人之供述，業經原審敘明其何以不足以影響其在偵查中證言真實性判斷之理由。再黃建熹託林于禎轉交予上訴人之金錢數額，原判決已說明參酌黃建熹於偵查及審理中之證述，及林于禎於偵查中之證述，認林于禎於偵查中明確證述黃建熹交付袋子時向其說明袋子裡裝有20萬元，明白確認交付之款項，且黃建熹於偵審中均表示實際上數字已不記得，然不否認林于禎所陳，因認黃建熹託證人林于禎轉交上訴人之款項金額為20萬元之理由，所為論斷既有卷內證據資料足憑，且無悖於論理及經驗法則。上訴意旨仍執陳詞謂林于禎在偵查中及審理時之供述不符，不足採取；本案無法確認黃建熹託林于禎交付金錢之數額云云，係置原判決之論敘於不顧，而仍執陳詞再為事實上之爭辯，並憑己見任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。

三、其餘上訴意旨並未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使及於判決結果無影響之枝節事項，徒憑己見任意指摘，難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭