最高法院107年度台上字第247號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第247號

上訴人

申智超

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年10月18日第二審判決（106年度上訴字第2033號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106 年度毒偵字第1319號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人申智超上訴意旨略稱：

㈠其於民國106 年3月8日警詢時係供稱所吸食者為第二級毒品甲基安非他命，於第一審106 年6月7日準備程序時亦稱不知道所吸食的毒品中含有第一級毒品海洛因。是其自始未自白施用海洛因。第一審竟以上訴人為有罪陳述，而改行簡式審判程序，原審對此重大瑕疵未予糾正，顯有判決不適用法令之違誤。

㈡第一審準備程序時法官僅告知吸食器中除了安非他命外，尚有海洛因，即構成施用第一級毒品罪，但未告知主觀上若非出於故意即不構成犯罪，致使其於不諳法律的情形下為承認。上訴人上開供述縱屬自白，亦屬出於不正方法所取得，不足為上訴人有罪之認定基礎。

㈢提供毒品之宋正弘僅告知該毒品為甲基安非他命，未告知含有海洛因。上訴人無從得知施用之毒品含有海洛因，原判決未有積極證據，憑空臆斷，有判決不適用法令之違法。

㈣其因一時失慮，誤施用海洛因，情節輕微，且已深感悔悟。原判決未依刑法第57條詳加審酌，竟判處7 個月有期徒刑，有違罪刑相當原則。

三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人施用第一級毒品累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。就施用第一級毒品重罪部分，已敘述認定犯罪事實、所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人否認主觀上有施用海洛因之犯意之辯解，不足採信；證人宋正弘之證述、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106 年4月5日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單，可為上訴人於第一審自白之佐證；均依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：

㈠上訴人於第一審106 年6月7日準備程序，就檢察官起訴之犯罪事實供稱：「他要我吸食，第一次我拒絕了，但是後來對方一直糾纏我，所以我想就還是吸了一口... 只想擺脫對方... 我知道提供的是毒品... 我承認起訴書所載全部犯罪事實與罪名」等語（見第一審卷第25頁背面），於原審審判長訊問「是否知道是毒品」後，亦回答「知道是毒品」等語（見原審卷第160 頁）。足見其為擺脫毒品提供者而施用，就毒品之種類，未特別拒絕海洛因，故對於施用之毒品為海洛因，縱無直接故意，亦有間接故意。則原判決認上訴人於第一審已自白，並無違誤。而第一審係在上訴人自白後，改行簡式審判程序，即無不合，上訴人爭辯第一審未曾自白、係法院以不正方法取得自白，及第一審於其未為有罪陳述情形下，改行簡式審判程序不合法，均與卷內資料不符，尚屬無據。

㈡刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，原判決已敘明第一審判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，屬裁量權之行使，而予以維持，尚難指為違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

五、裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。次按刑事訴訟法第376 條第1項第1款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人所犯施用第二級毒品罪部分，屬該款之罪，既經第一審及原審判決，均認有罪，且與上開重罪有想像競合犯之關係，依上開說明，自不得上訴第三審法院。而得上訴重罪部分之上訴既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，關於施用第二級毒品輕罪部分，自無從為審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭