最高法院107年度台上字第2482號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2482號

上訴人

吳德賢

選任辯護人

朱瑞陽律師

選任辯護人

蔡文玲律師

選任辯護人

陳逸帆律師

上訴人

徐桂森

選任辯護人

吳至格律師

選任辯護人

陳令軒律師

選任辯護人

吳峻亦律師

上訴人

林宗堯

選任辯護人

鄭勵堅律師

　　　　　　王靖夫律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國106年10月18日第二審判決（103年度金上重訴字第43號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署100 年度偵字第7486號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決認定上訴人吳德賢、徐桂森、林宗堯有其事實欄所載違反證券交易法第155條第1項第4 款規定（意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞）之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人等三人關於違反證券交易法部分之無罪判決，改判均論處共同違反（原審裁判時法，即民國107年1月31日修正公布前）證券交易法第171條第2項高買低賣證券，犯罪所得金額達新臺幣（下同）1 億元以上罪刑，並諭知未扣案之吳德賢犯罪所得3122萬7300元、徐桂森犯罪所得391 萬3350元、林宗堯犯罪所得7461萬5770元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；至於上訴人等三人尚被訴違反證券交易法第155條第1項第5 款規定（意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交）部分，因不能證明其等犯罪，皆不另為無罪之諭知。固非無見。

二、惟共同正犯在合同意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果同負其責，故多數行為人間如何具有直接或間接之犯意聯絡，應依憑證據，衡酌其參與之原因、目的、程度、內容及其他主、客觀因素，本於經驗法則及論理法則，綜合觀察判斷，並詳敘其採證論斷之理由，始稱適法。依卷內資料，㈠、證人甘信男（其被訴違反證券交易法部分，業經原審判決無罪確定）證稱：伊在95年的下半年與徐桂森、吳德賢的經營團隊認識，接著因吳德賢他們的經營團隊介紹才認識林宗堯，伊匯款給林宗堯買信音企業股份有限公司（下稱信音公司），是要邀請林宗堯擔任公司董事，他是行政院的顧問，在美國的關係很好，他本來要認信音公司發行的可轉換公司債（即信音公司於95年下半年欲發行5 億元無擔保可轉換公司債，下稱可轉債），後來因為可轉債的價格提高，所以林宗堯放棄認購，借款金額大概在5400萬元左右，因林宗堯放棄認購，但我還是想請他擔任董事，所以林宗堯要有信音公司3000張股票，所以我就先借錢給他…他說他自有資金約1 億元左右，3000張信音公司股票大概抓35塊，超過的部分我就借給他…他的地位在我公司裡面的董監事是沒有這樣的，我希望公司的建廠、技術移轉、上游廠商的業務訂單的部分能夠借重林宗堯的專長，請他來買公司股票，但是要基本持股3000張…安排林宗堯擔任董事為第一人選，基本持股需要3000張，持股約5至8%比較名正言順，吳德賢、徐桂森主動表示希望擔任董監事，我承諾他們要長期持有，並持股到一定比例，就會授予3 席董事給伯明翰財務管理股份有限公司（下稱伯明翰公司），…伊允諾林宗堯借錢買股票之後，林宗堯買的股票是個人的等語（見調卷一第36頁以下、一審卷四第135頁以下、原審卷八第307頁）。㈡、吳德賢、徐桂森均證稱：林宗堯很少到伯明翰公司，伊等不知道甘信男有補貼林宗堯購買股票之事；徐桂森復稱：林宗堯使用其本人、辛玉芳、閻淑惠的帳戶，此與伊等沒有關係（見一審卷五第28頁背面）。㈢、證人蔡世綸證稱：辛玉芳、閻淑惠一開戶時就授權林宗堯下單，印象中，辛玉芳、閻淑惠本人有下過單，但頻率非常少，此三個帳戶均林宗堯在使用等語（見調卷一第140 頁以下）。㈣、原判決理由欄亦載述林宗堯係為自己之利益而買賣，並未將上揭帳戶供伯明翰公司使用（見原判決第74頁以下）。上情如果非虛，林宗堯若為自己之利益，私下單獨以其本人、辛玉芳、閻淑惠之帳戶買賣股票，吳德賢、徐桂森並不知情時，能否謂渠三人對彼此之行為均有共同之犯意聯絡？就林宗堯高買或低賣股票之行為，如何與吳德賢、徐桂森有直接或間接之犯意聯絡，原判決未詳加說明其採證論斷之理由，遽論以共同正犯，即有理由不備之違法。

三、證據雖已調查，若尚有其他足以影響於判決結果之重要證據或疑點，並未調查釐清，即與未經調查無異，如遽行判決，即難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又原審適用之裁判時證券交易法第171條第2項規定：「犯前項（即第1項）之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。」是行為人有證券交易法第155條第1項第4 款規定之買賣特定股票之情形，其有無犯罪所得及金額之多寡，攸關究犯同法第171條第1項或第2 項之罪，並涉及犯罪所得之發還被害人或沒收及追徵等規定之適用，事實審法院自應對此詳為調查審認明白，以資為適用法律之依據。原判決認定上訴人等三人意圖抬高信音公司股價以獲利，自95年7 月27日起至96年1月3日止，大量高買信音公司股票。另林宗堯於95年10月間，見信音公司欲發行可轉債之訂價44.5元，高於預期之35元，認股票漲勢已至頂，故出清持股且退出認購公司債；惟甘信男認同其建廠規劃貢獻，仍希望林宗堯買進3000張股票，以便取得一席董事，且承諾其買進股票每股價格高於35元部分，由甘信男墊款，林宗堯遂又進場繼續拉抬信音公司股價，並於高點陸續出脫持股等情。如果無誤，林宗堯前於95年10月間，既認為股價已高，風險太大，而出清持股，其後因甘信男之上開要求與條件，始又進場之舉，是否另行起意為之？如係另行起意，其前後犯罪所得即不能合併計算。此與林宗堯應論處何種罪刑、為一罪或數罪，及所應諭知沒收或追徵等金額之認定有關，影響本件法律之適用及判決之結果，自有詳加審究論斷之必要。原審對以上疑點並未調查釐清，遽行論以一罪，亦有事實與理由矛盾及調查職責未盡之違失。

四、上訴意旨指摘原判決違背法令，為有理由，且因上述違誤影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認關於上訴人等三人部分均有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。又證券交易法第171條第7項關於犯罪所得沒收之規定，已於107年1月31日修正公布，案經發回，宜併注意之。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭