最高法院107年度台上字第2483號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2483號上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官何祖舜上　訴　人即　被　告　林錫山選任辯護人　方伯勳律師李傳侯律師陳憲裕律師上　訴　人　陳亮吟選任辯護人　吳啟玄律師鄭雅芳律師劉煌基律師被　　　告　陳露生選任辯護人　吳西源律師黃鈺媖律師倪映驊律師參　與　人　網遠科技股份有限公司代　表　人　蕭月妮代　理　人　李保承上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年3 月29日第二審判決（106 年度金上重訴字第19號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第2944、8989號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於林錫山之事實欄貳、五部分，及陳露生之憑證更新案無罪部分，暨參與人網遠科技股份有限公司部分均撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。理由甲、撤銷發回（林錫山之原判決事實欄〈下稱事實欄〉貳、五部分，及陳露生之憑證更新案無罪暨參與人網遠科技股份有限公司〈下稱網遠公司〉）部分：一、本件原審認定上訴人即被告林錫山有如事實欄貳、五所示之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，變更起訴法條，改判論處其犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪刑及沒收之宣告；另撤銷第一審關於被告陳露生於憑證更新案所涉圖利、洩密之科刑判決，改判陳露生無罪；復說明林錫山於上開憑證更新案被訴圖利、洩密部分，雖不能證明犯罪，惟因與其上開收受賄賂間具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，固非無見。二、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；又對於證人前後所為矛盾或歧異之供述，如何本於經驗法則判斷其證據價值及證明力，以定取捨暨所形成之心證，均應於判決內闡析論敘，否則即屬判決不載理由，其判決為當然違背法令。卷查：㈠、公訴意旨關於憑證更新案以：林錫山指示陳露生洩漏招標文件內容予甲○○知悉，並於招標需求中增列有利網遠公司之規格，使網遠公司得標本案…陳露生復指示無犯意聯絡之田志文於民國102年11月8日將新增「防火牆」、「網管交換器」、「類比式機架KVM 」及增加晶片卡、Token 及伺服器硬碟數量等採購項目，完成定稿之採購需求文件，除列印2 份送陳露生向林錫山報告外，另加印1 份採購需求文件。陳露生收取上開招標文件後，即與林錫山共同基於洩漏國防以外應秘密文書及圖利之犯意聯絡，將本案招標文件交予李保承。嗣李保承即將上開文件攜回網遠公司，與林明玉討論研議後，請託林錫山、陳露生在本案招標規範中增列「安全存取稽核及權限控管機制」等文字，以利網遠公司得標等情（見起訴書第10、11頁），認林錫山、陳露生共同涉犯洩漏國防以外之秘密及圖利等罪嫌。第一審認定林錫山、陳露生有罪，並認本案招標文件即為規劃採購需求（即RFP）（見第一審判決第11頁第12行、第12 頁第23至第27行）。原判決則以本件洩漏之招標文件為「服務建議書徵求說明書」（Request for Proposal，下稱RFP）立論，認本件並無證據證明林錫山、陳露生將RFP洩漏於李保承。惟稽之卷內資料，本件憑證更新案係102 年11月28日公告招標，同年12月18日辦理第一次開標（見法務部調查局卷〈卷面載有105偵2944 南山案字樣〉第110、112頁），如果無訛，RFP 應屬公告招標前應予保密之文件。原判決既認定：「李保承曾自立法院取得本案之招標文件RFP ，交給林明玉對此製作『RFP問題及說明表』，由李保承於102年11月11日或12日交至立法院秘書長室後，再由林錫山轉交給丁○○研析」等情（見原判決第48頁第20至23行），又認定：田志文「係因該份網遠公司製作之說明表所載RFP 頁碼及內容，判斷其交給陳露生之102 年11月8日版本RFP遭人轉交給李保承」等情（見原判決第51頁第13至14行），如果屬實，林錫山、陳露生於李保承將「RFP 問題及說明表」交至立法院秘書長室後，焉有不知RFP 已遭洩漏之理。林錫山、丁○○辯稱：未曾將RFP 交付予李保承等語，已非無疑；㈡、證人田志文於兩次調詢筆錄中均證稱：102年11月8日有將最後定稿的版本（即憑證管理系統更新案修改好的需求說明書）拿給陳露生，送給陳露生時，看到李保承與陳露生拿著採購需求在討論等語（見103年度他字第1012號偵查卷卷㈠第8頁反面、卷㈡第219 頁正反面），於第一審時亦為相同情節之證言（見第一審卷卷㈤第151 頁反面）。證人李保承於調詢筆錄中亦證稱：伊有於102年11月8日星期五在處長辦公室與陳露生討論憑證更新案為什麼要採購OAM等語（見105年度偵字第2994號偵查卷卷㈢第82頁正面）。徵之陳露生陳述，亦供承102年11月8日在其辦公室與李保承見面，當時秘書長通知其要印製2份RFP送到秘書長室，那天早上田志文印給伊，伊就急著送去秘書長室等語（見原審卷卷㈨第124 頁反面、第125頁正面）。如果無誤，李保承既有於102 年11月8日前往陳露生辦公室與陳露生見面，當日田志文曾將製作的2 份RFP送交陳露生，陳露生亦將RFP送到秘書長室等情，則田志文於調詢時證稱：「當我將需求說明書送給陳露生後，丁○○就拿著需求說明書跟李保承一起走去秘書長室報告，因為陳露生當時沒有多說什麼，所以我就回我辦公室」等語是否屬實，即非無研求之餘地。原判決未為必要之釐清及說明，逕以：田志文於調詢時既稱交給陳露生後，就回辦公室，之後去洗手間，陳露生就與李保承至林錫山辦公室，以正常人之行走速度，陳露生、李保承應已走離該處，田志文上完洗手間後，又怎會還看到該二人走向林錫山辦公室之場景等情，認田志文先後所述有實質不符之瑕疵（見原判決第51頁），而為有利於陳露生、林錫山之認定，尚嫌速斷，併有理由未備之違誤；㈢、陳露生否認於102年11月8日與李保承討論該份RFP 及之後一起走向秘書長辦公室等情，並供稱：伊拿了兩份送給秘書長辦公室主任王全忠等語（見原審卷卷㈨第109 頁反面）。所辯是否屬實，仍可傳喚當時之秘書長辦公室主任王全忠以明實情，且非無有調查之可能。惟稽之卷內資料，似無傳喚王全忠之相關資料。原判決對此未為必要之闡析論敘，亦有調查證據職責未盡之違法。三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而前揭違法情形，影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於林錫山、陳露生之憑證更新案部分具有撤銷發回更審之原因。至於林錫山其他有實質上關係之事實欄貳、五部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。又刑事訴訟法第455 條之27第1 項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」參與人網遠公司既係原審依職權裁定命其參與林錫山、陳露生就憑證更新案之沒收程序，檢察官對於該案無罪判決提起上訴，其效力自應及於參與人網遠公司部分，同有撤銷發回之原因。乙、上訴違背法律上程式（林錫山之事實欄貳、一至四、六至八及參、肆；丙○○之事實欄肆、一）部分：壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。貳、上訴人林錫山、丙○○及檢察官上訴意旨略稱：一、林錫山部分：（一）原判決於理由說明：「非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行調查、辯論…有證據能力」等語，原判決就非供述證據部分，亦適用傳聞法則之例外以判斷其證據能力之有無，適用證據法則不當；（二）原判決先認定證人即同案被告李保承於調查局之證述，對於林錫山所涉犯罪事實並無證據能力，然就對價關係之認定，又援引甲○○於調查局之筆錄，於理由說明：李保承於調詢中坦承付錢目的是為了持續能在立法院得標採購案做生意等語，為不利林錫山之論斷，就李保承在調查局所為證述有無證據能力之論述，前後矛盾，亦與證據法則有違；（三）原判決於理由中援引李保承與丙○○104 年1 月7 日、李保承與蕭月如104 年1 月7 日、李保承與林明玉104 年1 月8 日、李保承與蕭月如104 年9 月11日、李保承與丙○○104 年9 月4 日、104 年9 月10日、11日之通訊監察譯文，無任何法院核發之通訊監察書可憑，且該等譯文表均未記載製作日期，亦未經製作人簽名，與法律規定之程式有違。原判決未於理由中說明該等通訊監察執行之合法依據，就前揭通訊監察譯文證據能力之論述，亦與卷存資料不相符合，則原判決逕採上揭通訊監察之結果，而為不利林錫山之認定，有證據調查未盡併理由不備、理由矛盾之違法；（四）李保承第一審證稱其係自104 年起才開始有請託林錫山協助網遠公司推動採購建議案等語，其交付金錢予林錫山之目的，與其冀求林錫山協助網遠公司推動採購建議案無涉。原判決除林錫山自白外，未調查補強證據，逕認李保承於原判決附表（下稱附表）一編號1至編號6 所示時、地各交付新臺幣（下同）300萬元予乙○○之目的，係請託林錫山協助網遠公司推動採購建議案，有應調查未調查之違法；（五）原判決於理由中援引林錫山於調詢及偵訊時中供稱，說明李保承、林錫山行收賄之目的，與林錫山身為立法院秘書長可核定採購案之職務權限具有對價關係，認定林錫山於調詢及偵訊所陳，係李保承希望推動採購建議案而主動向其行賄乙情，惟又以：李保承在 100年間未向林錫山行賄之情形下，即可順利標得9 個標案，其有何必要於101年初主動向林錫山行賄？況林錫山坦承104年間即犯罪事實貳、七、八部分均係其主動向李保承索賄，可徵其等之模式應如李保承於偵查及原審所述，乃係林錫山主動索賄，合乎情理，應堪採信等語，認定李保承並非主動行賄而係林錫山主動索賄，就前揭林錫山供述之證據證明力，為前後歧異之取捨，採證於法有違；（六）原判決先認定甲○○第一次交付現金300萬元予林錫山之時間，係101 年1月16日後之一星期內；然理由中說明李保承於101年1月16日交付賄款，有判決理由矛盾之違法。附表一僅記載各次收賄之金額，未另外依貪污治罪條例第10條依林錫山所使用之人頭帳戶取得來源可疑財產之時間分別認定，並視為每一個不違背職務收賄罪之犯罪所得，亦有判決不適用法則之違誤；（七）原判決事實欄貳、八部分之理由中所引林錫山、李保承之供述內容，以及蕭月如、戊○○、林明玉於偵查及第一審之證述內容，均無林錫山於104年8月18日、21日及24日與甲○○之會面中，向李保承索取現金300 萬元之相關內容，原判決所引用之證據資料，其內容亦非李保承及蕭月如、戊○○、林明玉等人之筆錄。是原判決所記載證據與卷內證據不符，採證違法；（八）檢察官於偵查中僅就林錫山等人及鼎豐國際投資股份有限公司（下稱鼎豐公司）、鼎嘉國際企業有限公司（下稱鼎嘉公司）持有昕琦科技股份有限公司（下稱昕琦公司）股票之資金來源訊問林錫山，並命林錫山就該等可疑財產提出說明，原判決卻以前開偵訊筆錄認定檢察官於偵查中已就本件2億4,078萬6,920 元之來源可疑財產，命被告林錫山提出說明，與卷證不符且有證據理由之矛盾。又原審認定之來源可疑財產總額為2億4,078萬6,920 元，與第一審判決或起訴書記載均有不同，原審未命林錫山對於來源可疑財產說明或進行調查，對於原判決與第一審判決認定金額之差額，亦未踐行命令其提出證明之程序，有調查未盡之違法；（九）原判決事實認定林錫山於101 年1月31日至105年1月30日間共以現金存入或匯入2億3,304萬3,440元，理由欄記載起訴書附表三之前三筆共660 萬元，非公務員財產來源不明罪所規範之範圍，應予扣除等語，惟附表三仍多列此三筆款項，且原判決誤記載附表三編號1 林蕭淑女存入日期為100年12月31日，應更正為起訴書所載之101 年1月31日。原判決事實、理由及附表記載矛盾。且前開證據資料出處，係林玉芳永豐銀行帳戶交易明細，非理由所記載之林蕭淑女帳戶交易明細。是原判決關於來源可疑財產數額之認定，判決理由矛盾及理由不備；（十）原判決認定由林錫山交付丙○○款項應以丙○○所製作之支出、收入明細表備註欄中記載秘書長交為其計算之依據。然前開明細表中101 年1月6日僅有記載吳參事交之50萬元收入，並無秘書長交之收入記載，附表四第二筆卻認定林錫山於101 年1月6日交付50萬元予丙○○，原判決逕以該50萬元為貪污犯罪之所得，有認定事實未憑證據且有理由矛盾、理由不備之違法；（十一）證人蔡檳全於原審證稱其無法具體證明存入的錢是誰給他的，而丙○○所製作之金庫102年7月支出收入明細表，關於102 年7 月25日支出80萬元款項備註欄記載交檳全存公司，則此筆鼎嘉公司102年8月29日存入支40萬元資金來源顯係丙○○所保管的金庫，而有重覆計算之情形，應予扣除。原判決一面採信丙○○所提金庫102年7月支出、收入明細表備註欄「秘書長交」之記載認定林錫山曾於附表四所示之時間交付丙○○現金共計6,755萬8,800元，卻又未採認其中「交檳全存公司」之記載，原判決對同一證據之證明力為不同之判斷，已有矛盾。原判決固於附表五「不採信辯護人主張之說明」欄記載：但查保險箱支出明細102.7.25支出80萬，直到102.8.29才回流，時間間隔過久，因認非來自保險箱，故不採信等語，惟未說明所謂時間間隔過久之判斷標準為何？亦未說明不採信蔡檳全上開有利證言之理由，有理由不備及理由矛盾之違法；（十二）林錫山於案發前即持有大量未經公職人員財產申報之現金部分，則林錫山於案發後將該部分現金存入附表二所示之使用帳戶，無非是將其所有之財產變更存放方式，非案發後所增加之財產。另依蔡檳全之證詞，林錫山早於案發前已借用蔡檳全及丙○○帳戶作為投資之用，林錫山會先以現金存入蔡檳全及丙○○帳戶作為購買股票之股款，嗣後當借用蔡檳全及丙○○帳戶所購買之股票處分後，蔡檳全及丙○○再將處分股票之所得，自帳戶提領現金後交送與林錫山，此部份即與林錫山主張經常保有現金5、6千萬水庫之一部分。蔡檳全與丙○○帳戶均有股票買賣紀錄，足證在林錫山於案發前即有以現金存放資產之習慣，並有重複循環使用之事實。原判決僅以林錫山處分借用蔡檳全及丙○○帳戶所購買長鴻營造股票之股款係以轉帳方式匯入蔡檳全及丙○○帳戶，未經列入林錫山現金財產來源不明扣除部分，並置卷內相關證據資料不論，對有利林錫山之事證未予說明，理由不備；（十三）掩飾及隱匿乃不同之構成要件行為，原判決認林錫山就犯罪事實肆、一及二所為，係同時構成掩飾及隱匿自己重大犯罪所得財物罪，然就林錫山所犯隱匿、掩飾等各罪間之關係，何以僅應論以一罪，且林錫山所應論罪之型態，究為隱匿或掩飾行為，原判決均有理由不備之違法。又附表二編號6 中已將丙○○中國信託商業銀行及台北富邦銀行兩帳戶列入林錫山使用及借用之帳戶，原判決竟認乙○○係於附表二所示之帳戶外「再借用」丙○○帳戶，有認定事實上之理由矛盾；（十四）林錫山交予丙○○及蔡檳全並囑其等存入銀行之現款來源既係包括自其買賣股票所得之現款混同李保承交付之賄款，即不排除該現款內確有林錫山因買賣股票或其他於本案案發前合法取得之財物，而非洗錢罪所謂之重大犯罪所得者，是依事實不明有利於被告之原則，即難遽認該款項確係林錫山所犯公務員收受賄賂罪之犯罪所得，而原判決事實及理由既然說明前開款項有混同情形，卻又認定林錫山前開二次行為均係犯洗錢罪等語，有證據上理由矛盾及適用證據法則不當之違誤。又林錫山慣常性的使用丙○○帳戶進行股票買賣，原判決認林錫山借用丙○○等人帳戶之目的，非僅在避免財產申報之繁瑣，而有隱匿所得之故意等語，係錯誤認定事實而為不利推論，有認定事實未依證據及證據上理由矛盾之違法；（十五）林錫山與辯護人於第一審之陳述，係對於起訴書所指洗錢犯罪之客觀事實及主觀利用人頭帳戶存放金錢之事實均不否認，已符合自白之要件。林錫山是否具有隱匿犯罪所得之意思，屬於法律上之評價，尚待法院之認定，自不能以此辯解而認定不符合自白之要件。原判決未依自白減刑，亦未對此調查，判決不適用法則及調查未盡；（十六）附表一編號l至4、6、7部分，原判決量刑與第一審量刑比較，無論是從增加刑度的淨值或是從量刑比例計算，均較第一審為高；而原判決既以林錫山所犯變更為較輕之不違背職務收賄罪，而認檢察官上訴意旨就林錫山有關收取回扣罪暨定執行刑部份量刑過輕為無理由，則原判決顯然違反不利益變更禁止原則，適用法則不當。且原判決亦未說明有何理由關於不違背職務收賄罪刑罰之裁量必須重於第一審收取回扣罪量刑之比例，判決理由亦有不備；（十七）第一審判決就附表一編號8部分（收受回扣300萬）判處林錫山有期徒刑6 年，該部分另構成洩密犯行，為較重刑之宣告。惟原審既撤銷改判林錫山不違背職務收受賄賂罪，認定收賄金額均為300 萬元，並認定圖利及洩密犯行均無罪，而不另為無罪之諭知，則附表一編號8 部分之犯罪情節即與附表一編號1至4及6 之部分相同。是基於上開相同之理由，附表一編號8 之量刑4年8月部份，原判決違反不利益變更禁止原則；（十八）原判決主文諭知林錫山不違背職務收賄罪及財產來源不明罪及洗錢罪各罪，均屬獨立數罪，應以各個犯罪行為責任基礎。惟理由中未將獨立之數罪間具有不同之量刑因素分別評價，且其中關於不違背職務收賄罪量刑部份，亦未考量已在財產來源不明罪評價之來源可疑財產金額2 億餘元之情狀，判決適用法則不當；（十九）原判決理由中所謂各罪之間並非偶發，應屬定執行刑之減輕事由，而非加重事由，林錫山及辯護人亦於原審具狀說明數罪間之各種類型應如何衡量定執行刑輕重及林錫山於本案應從輕量刑之原因。原判決對此均未予說明；（二十）原判決所謂「法益侵害之加重效應」於不違背職務上收受賄賂罪之實質內涵不明，原判決未說明先後多次收受賄賂犯行究竟會如何產生「法益侵害之加重效應」，理由不備；（二十一）財產來源不明罪本質上屬於純正不作為犯，至於檢察官所指之來源可疑財產，僅係被告應說明之對象，非財產來源不明罪之犯罪所得。若法院認定被告構成本罪而欲將檢察官所指之來源可疑財產加以剝奪，應係對於被告科以本罪法律效果之不明來源財產額度以下之罰金，而非將來源可疑財產認定為財產來源不明罪之犯罪所得而予以沒收。貪污治罪條例第10條於105年6月22日修正前後，均未包含財產來源不明罪，是以不論是修法前之第10條第2 項或修法後之第10條顯然均非屬財產來源不明罪之沒收依據，原判決於理由中說明「就其所犯財產來源不明罪部分，本院認定之犯罪所得為2億4,078萬6,920 元，均應依法沒收」並於主文諭知犯罪所得沒收等語，有判決不適用法則之違法。又林錫山住處及辦公處所扣得之647萬7,000元，亦屬於林錫山取得之來源可疑財產，此項沒收之標的既已扣案，當得直接沒收，無全部或一部不能沒收之情形，不生追徵其價額之問題。原判決就此金額一併諭知：「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。」適用法則不當；（二十二）原判決於理由中說明林錫山就犯罪事實貳、所認定2,800 萬元之犯罪所得，既於偵查中及一審已繳回國庫，自無刑法第38條第4 項所謂：「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」之情形。然原判決於附表一編號1至8之主文欄內，就犯罪事實貳之部分，仍分別諭知：「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。」有適用法則不當之違誤等語。二、丙○○部分：（一）原判決事實及理由欄對於丙○○參與之洗錢之行為態樣，係掩飾、收受、寄藏或隱匿，論述不一。又原判決所適用修正前洗錢防制法第11條第2 項，修正前條文並無隱匿之洗錢行為，原判決認丙○○違反洗錢防制法第11條第2 項、第2 條第2 項規定，有判決事實及理由矛盾、理由不備之違法；（二）依台北富邦銀行帳戶交易明細，丙○○自97年7 月16日起即借用帳戶予林錫山，斯時林錫山尚不認識李保承，卷內亦無證據顯示林錫山自97年起即開始從事洗錢防制法第2 條所稱之重大犯罪，自難謂丙○○於借用帳戶之初即有隱匿林錫山重大犯罪所得意圖。且卷內並無直接或間接證據得據為認定丙○○涉有洗錢犯行，原判決亦明確表示本案並無足夠證據證明丙○○確知其所存入之300 萬元為李保承所交付之賄款。丙○○於104 年4 月1 日所稱黑心錢，係因林錫山可能將準備利用105 年初總統大選與立委選舉機會進行募款，對照時序亦屬相符。本件林錫山指示丙○○存入300 萬元係在102 年1 月上旬，丙○○及友人於電話提及黑心錢及會有報應係在104 年4 月1 日，原審以臆測之詞，認定丙○○104 年4 月1 日電話中所稱黑心錢，謂丙○○知悉林錫山於102 年1 月上旬所交付之金錢，極可能為重大犯罪之所得，原判決以丙○○有隱匿他人重大犯罪所得之不確定故意，有判決理由矛盾及違背經驗法則及證據法則；（三）原判決未於事實、理由欄認定或說明，亦未將丙○○所稱之「黑心錢」與修正前洗錢防制法第3 條所稱之重大犯罪勾稽，且論罪法條全文未引用105 年12月28日修正公布前洗錢防制法第3 條，或說明本件係構成同條第1 項何款事由，有理由不備、不適用法則及適用法則不當之違法；（四）依丙○○準備程序筆錄之陳述，其對林錫山積怨已久，電話中方脫口而出林錫山會有報應等語，原判決未詳加審酌丙○○聊天時之時空背景，亦未審酌丙○○與林錫山之長期相處情形，即遽為不利之認定，有證據調查未盡及理由不備之違背法令；（五）丙○○已於原審辯稱，立法院同仁均知乙○○除擔任秘書長薪資外，在涉及洗錢犯罪前，已累積上億元資產，且有向銀行貸款上億元，伊無懷疑林錫山現金來源之必要、亦不知林錫山交付款項為李保承所交付，僅以帳戶供林錫山投資理財用，無洗錢犯意。原判決未說明不採納有利證據之理由，理由不備；（六）卷內並無證據顯示丙○○知悉林錫山掌有附表二所示之多個親友帳戶可供其資金運用，原判決以林錫山無再借用丙○○帳戶作為投資理財使用之必要，有認定事實不憑證據之違法；（七）林錫山於102 年1 月上旬收受李保承交付之300 萬元，與林錫山所持之其他來源現金混同後，已無從區分何者為李保承所交付之賄款，原判決認定丙○○存入帳戶之金錢含有李保承交付之賄款，有認定事實不憑證據之違法；（八）依卷附資料，林錫山於102 年1 月7 日、1 月8 日指示丙○○匯600 萬元及250 萬元至林錫山彰化銀行敦化分行帳戶，若李保承於102 年1 月4 日後某日交付林錫山300 萬元，丙○○於102 年1 月10日存入之300 萬元，客觀上非李保承所交付之金錢。另依乙○○第一審證述，其不會收到現金就當天就用出去，是丙○○所存入之300 萬元可能混有其他股票買賣之合法來源，丙○○主觀上亦不知300 萬元為重大犯罪所得；（九）丙○○與蔡檳全均係出借個人銀行帳戶供林錫山投資股票，原判決一方面認定蔡檳全匯款行為非屬犯罪所得，不該當洗錢罪，卻認丙○○出借帳戶而有隱匿他人重大犯罪所得財產之故意，未以同一標準審視丙○○存入300 萬元之行為，亦未說明兩者有何相異之處，有理由矛盾、調查未盡及違反經驗、論理法則之違法；（十）原判決未說明丙○○依林錫山指示存入300 萬元，是否旨在避免追訴、處罰，而使其所得金錢之來源合法化，或改變其財產之本質，而該當洗錢行為，或有何切斷該等款項與林錫山犯特定重大犯罪所得，理由不備等語。三、檢察官部分：原判決關於林錫山收賄部分，係以證人李保承之調查局詢問及第一審證稱之內容，認定本件僅係李保承單方面推估，並無從認定知其與林錫山間未就該等款項之計算方式，以及是否係來自於採購案之一定比例或某部分價款有所約定（包括默示合意）。然原判決復認依卷附標案一覽表，網遠公司每年採購案之決標金額均非相同，林錫山與甲○○僅係就一段期間之採購案包裹式收取及交付賄款，並以請託及允諾協助推動網遠公司之採購提案，作為對價關係，顯見林錫山與李保承間就本系爭立法院採購標案間之合意，並非李保承個案性的逐案對於林錫山行賄而給予對價給付。則其等行為模式既屬原審所認「就一段期間之採購案包裹式收取及交付」，已堪認其2 人間存在著可得確定之結算方式，以便李保承收到採購款項後，結算交付與林錫山，再參照前開李保承證言，應可認定其所謂的估算比例，確實存在於其與林錫山就系爭採購案件之獲利分配上，此性質即應屬「回扣」而非單純之賄賂。是原審撤銷第一審認定林錫山犯公務員購辦公用器材收取回扣罪，改判貪污治罪條例不違背職務罪收賄罪，理由矛盾且違背經驗法則及論理法則等語。參、本件原審審理結果，認定林錫山有如事實欄貳、一至四、六至八及參、肆所示之各犯行；丙○○有如事實欄肆、一所示之犯行明確。因而撤銷第一審關於林錫山如事實欄貳、一至四、六至八及參部分之科刑判決，暨部分洗錢之無罪判決，並變更起訴法條，改判論處林錫山犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂（事實欄貳、一至四、六至八，即附表一編號1至4、6至8）共7 罪刑；另改判仍論處林錫山犯公務員財產來源不明（事實欄參）罪刑，暨犯105 年12月28日修正公布前洗錢防制法（下稱修正前洗錢防制法）第11條第1 項之洗錢（事實欄肆、一至二）共2 罪刑；另撤銷第一審關於丙○○之部分無罪判決，改判論處丙○○犯修正前洗錢防制法第11條第2 項之洗錢（事實欄肆、一）罪刑，暨對於林錫山為沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就林錫山、丙○○於原審否認之供詞及所辯等語，認均非可採，予以論述。肆、按當事人倘對於案內非供述證據之證據能力並無爭議，且依卷內資料亦無違法不得為證據之情形，法院調查後，縱未於判決內就其證據能力一一詳加論述說明，亦不影響其判決本旨。卷查，原判決採為論罪科刑之非供述證據，林錫山及辯護人均未就其證據能力為爭執，且依卷內資料亦無違法不得為證據之情形，既經調查，原判決雖就非供述證據之證據能力，誤引刑事訴訟法第159 條之4 為判斷依據，而有微疵，惟除去原判決此部分之說明，於判決結果尚不生影響。乙○○上訴意旨（一）執以指摘原判決違法，要非合法上訴第三審之理由。伍、證明同一事實內容的證據，如有2 種以上，而其中1 種的證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤，並不影響於判決結果或主旨，即不得執憑為第三審上訴之適法理由。本件原判決認定林錫山有本件收受賄賂之犯行，並非以李保承於調查局詢問之證言為主要證據，且嗣於偵查、第一審審理中，就林錫山確涉犯收受賄賂行為的基本犯罪事實之證述，亦與其在調詢時所述，大致相符。是原判決引用該警詢筆錄為證，雖有林錫山上訴意旨（二）所指之違誤，然除去此部分資料，綜合案內其他所有證據，仍應為同一事實之認定，即顯然於原判決結果不生影響，參照刑事訴訟法第380 條規定的法理，亦不得執為上訴第三審的適法理由。陸、警察機關依規定實施監聽所製作之通訊監察譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種，固應依規定記載製作之年月日及其所屬機關名稱，並由製作人簽名。惟若有漏載上述事項或製作人漏未簽名者，如不影響該譯文之同一性及真實性，被告或訴訟關係人對該監聽錄音譯文之真實性並不爭執，仍得作為證據。是法院於審判期日倘已踐行證據調查程序，提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，所為之調查證據程序即無不合。稽之卷內資料，原判決於理由中援引之李保承與陳亮吟於104 年1 月7 日、李保承與蕭月如於104 年1 月7 日、李保承與林明玉於104 年1 月8 日、李保承與蕭月如於104 年9 月11日、李保承與陳亮吟於104 年9 月4 日、104 年9 月10日、11日間之通訊監察譯文，均係檢察官聲請法院核發之通訊監察書進行監聽錄音之所得，有第一審法院核發之通訊監察書及電話附表可稽（見臺灣臺北地方檢察署103年度聲監字第4368、4369、4370號、104年度聲監字第3898號訴訟卷宗第1 頁）。又林錫山及其辯護人早於第一審即已提出刑事準備程序狀，陳明不爭執上開通訊監察譯文之證據能力（見第一審卷㈡第68頁反面、第73頁正反面），迄至原審言詞辯論終結前仍未予爭執，原判決並已敘明所引據之非供述證據，均得為證據之理由，並無不合。又上揭通訊監察譯文，業經第一審及原審審理時予以提示並告以要旨，林錫山及其辯護人當已知悉該等通訊監察譯文表並未記載製作年月日，亦未經製作人在其上簽名，惟均未否認譯文內容之真正，且為實質上之辯護，自已表示對該等譯文之形式不為爭執而得為證據，原判決採為認定林錫山犯罪事實之部分證據，經核並無採證違反證據法則之違誤。柒、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決係綜合林錫山於偵查中之自白，證人李保承、戊○○、林明玉、蕭月如、張寒青、梁芳溢等人之證言，卷附李保承所有合作金庫銀行（下稱合作金庫）、戊○○所有臺灣土地銀行、臺灣中小企業銀行（下稱臺灣企銀）、臺灣銀行、花旗銀行、蕭月如所有合作金庫、台新銀行、渣打國際商業銀行、永豐商業銀行（下稱永豐銀行）、上海儲蓄商業銀行等各該銀行帳戶交易明細、取款傳票，李保承與陳亮吟、蕭月如、林明玉等人之通訊監察譯文，林錫山、李保承搭乘高鐵之影像畫面檔案及勘驗筆錄，林錫山與劉馨蔚之通聯紀錄、台新國際商業銀行敦南分行（下稱台新敦南分行）104年1 月8日10時26分監視器畫面錄影檔案、劉馨蔚大額通貨紀錄、法務部調查局北部機動工作站104年9月11日立法院前行動蒐證報告、林明玉自白書、李保承寄送給陳亮吟之電子郵件，暨案內其他相關證據資料，定其取捨而為論斷。並審酌：㈠、林錫山收賄與李保承行賄之目的，在於利用林錫山身為立法院秘書長可核定採購案之權限，請託及允諾協助網遠公司推動採購建議案，使網遠公司得順利推行業務，繼續取得立法院之採購案，進而由林錫山於每年年初、年中，各向李保承收取原則上為300萬元之賄款（其中僅有一次例外為700萬元），李保承亦期透過此等現金供給，使網遠公司能獲取順利推行採購建議案之利益，兩者間具有對價關係，且不論林錫山向李保承索求款項之理由為借款、投資或贊助款，性質上均屬具有相當對價關係之賄賂；㈡、事實欄貳、六、七、八交付金錢之時間點依序為103年5月、104年1月及同年9 月，與事實欄貳、一至五所示交付金錢之時間點為每年之1月或2月及每年5月，大致相符，雖事實欄貳、八部分之交付時間點為9月，但當年5月林錫山並未要求款項，是104年間亦符合林錫山於每年年初及年中各要求一次賄賂之頻率等情，載認林錫山確有附表一編號1至4、6至8所示犯行之理由，並就林錫山關於事實欄貳、七部分辯稱：係為測試網遠公司之財務是否穩健及李保承之投資決心，方向李保承索求金錢云云；關於事實欄貳、八部分辯稱：係要求李保承贊助施作民調之款項等語，予以指駁。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。原判決就證人李保承之證言（調詢除外），參酌林錫山曾為之自白及通訊監察譯文暨相關證據，予以取捨，為證明力之判斷，與證據法則無違，既非單憑李保承之證詞，自無林錫山上訴意旨（四）所指欠缺補強證據或調查未盡之違法可言。林錫山上訴意旨（五）至（六）及檢察官上訴意旨，就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，徒憑己見，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。捌、財產來源不明罪係不作為犯，以被告應為而不為法律上所課予之說明義務，為其成立要件。是被告犯罪行為時之認定，應以其負有作為義務而不作為為判斷基準，亦即檢察官依法命被告就來源可疑之財產提出說明，而其無正當理由不為說明、無法提出合理說明或說明不實之時點，為其行為時之認定。原判決係綜合林錫山之部分供詞，證人何國興、田金滿、劉虹伶、劉文良、陳南宇、蔡檳全、劉馨蔚之證言，林錫山100 年至104 年財產申報資料、陳亮吟所製作之「支出、收入明細表」及附表三所示各該帳戶之交易明細，暨卷內相關證據資料，認定：㈠、檢察官以林錫山涉嫌貪污犯行，於105 年1 月19日執行搜索，發現林錫山除使用其個人申設之彰化第六信用合作社（下稱彰化六信）等帳戶外，更實際使用如附表二所示之劉馨蔚（林錫山之妻）、林○揚（林錫山之子，尚未成年）、鼎豐公司及鼎嘉公司、陳亮吟、蔡檳全、田金滿、劉虹伶、陳南宇、葉玉美之金融機構帳戶存提個人現金款項。此外，林錫山亦曾指示劉馨蔚將現金款項存入如附表二所示之林蕭淑女、劉晃郎、劉冠廷銀行帳戶，再轉帳至上開林錫山使用之銀行帳戶；㈡、另林錫山實際主導之鼎豐公司及鼎嘉公司等兩家公司並無實際營業，僅係林錫山作為轉投資昕琦公司等公司使用；林錫山之妻並無任職所得紀錄；其子就學中；林錫山除擔任立法院秘書長支領薪資外，僅有部分因賣出股票交割後之轉帳收入，並無其他現金所得來源。而林錫山101年支領薪資共281萬8,429元、102年支領共277萬2,866元、103年支領共283萬5,679元、104年支領共285萬8,304元、105年1月支領共57萬5,390 元。檢視前揭林錫山使用之銀行帳戶交易明細發現，101年1月至105年1月，林錫山每月薪資匯入其臺灣銀行000000000000帳號帳戶後，即全數轉帳至彰化六信000000000 帳號帳戶繳交貸款。除上開薪資收入及交割股款收入不予列計外，前揭附表二所示林錫山所實際使用之各銀行帳戶，自101年1月初林錫山犯上開公務員對於職務上行為收受賄賂罪後，於101年1月31日至105年1月30日期間，共計以現金存入或匯入2億3,304萬3,440 元（詳附表三）。又林錫山因日常花費均委由陳亮吟處理，其自101年1月至105年1月期間，交付予陳亮吟作為日常使用之現金共計6,755萬8,800元（詳附表四）。另檢察官於105年1月間執行搜索時，在林錫山位於臺北市、彰化縣彰化市等地之住、居處，及其在立法院之辦公室，共查扣現金 647萬7,000元，是林錫山之來源可疑財產現金收入合計應為3億707萬9,240元（2億3,304萬3,440元＋6,755萬8,800 元〈交付陳亮吟之現金〉＋647萬7,000元〈扣案現金〉＝3億707萬9,240元），再扣除現金回流重複計算3,829萬2,320 元，以及林錫山收取李保承所交付之現金2,800 萬元後，林錫山尚有2億4,078萬6,920元（3億707萬9,240元－3,829萬2,320元－2,800萬元＝2億4,078萬6,920元）之現金財產增加，與其收入顯不相當等情。另說明：㈠、起訴書附表三記載林錫山各該實際使用帳戶之現金存入或匯入款項總計為2億3,956萬3,440元，然重新加總計算應為2億3,981萬3,440元；又該附表三記載104 年4月30日鼎嘉公司永豐銀行0000000000000帳戶存入兩筆各17萬元之現金，然依鼎嘉公司上開帳戶之交易明細所載，鼎嘉公司於該日僅存入一筆現金17萬元，故此部分應予更正扣除；㈡、林錫山犯本件職務上行為收取賄賂罪之時間點，最早應為101年1月初，故依貪污治罪條例第6 條之1第1項所稱「自公務員涉嫌犯罪時」及其後三年內，有財產增加與收入顯不相當之來源可疑財產，自應自101年1月初起算，至其最後一次於104年9月11日收取賄賂後三年（下稱查核期間）。準此，起訴書附表三前三筆劉冠廷、葉玉美、劉晃郎於100年12月30日以現金存入之款項各220萬元，共計660 萬元，即非屬前揭查核期間內增加之財產，非財產來源不明罪所規範之範圍，亦應予以扣除。又第一審判決誤載第四筆林蕭淑女現金10萬元款項之存入日期為100 年12月31日，應更正為起訴書所載之101年1月31日；㈢、林錫山交付陳亮吟之現金共計6,755萬8,800元，惟有部分現金又回流存入林錫山使用銀行帳戶，即應予以扣除，避免重複計算。起訴書認定現金回流重複計算之金額2,383萬8,620元，係依據林錫山辯護人105年4月26日陳報狀所述，然重新加總辯護人所稱重複計算金額，應為2,363萬8,620元，又辯護人所主張之重複計算交易部分，經比對後有部分之款項，與卷內保險箱明細、銀行帳戶明細不符之情，是經加總計算後，現金回流重複計算金額應為1,817萬1,320元（詳如附表五）；㈣、再比對林錫山使用上開各銀行帳戶之交易明細，辯護人對於其中部分交易雖未主張重複計算，但為林錫山使用銀行帳戶間彼此的現金回流，計530 萬元。另林錫山雖有使用陳亮吟帳戶存入現金，但陳亮吟帳戶存入現金交易並非全數為林錫山所為，此部分依陳亮吟所證共計152萬1,000元（以上詳附表六所示之計算方式）；林錫山使用銀行帳戶回流至交付予陳亮吟保管之現金計1,330 萬元（詳附表四），合計辯護人未主張重複計算但需扣除之金額計2,012萬1,000元（530 萬元＋152萬1,000元＋1,330萬元＝2,012萬1,000 元），亦應扣除；㈤、本件財產來源不明部分，僅列計林錫山於前揭各該帳戶以現金存入或匯入之數額。而依卷附國光客運股票95年轉讓紀錄所載，林錫山胞妹林耕羽於95年間轉讓100,000 股，鼎豐公司轉讓1,100,000股；鼎嘉公司轉讓3,270,270股，總計出售國光客運股票所得股款計7,806萬4,860元。惟上開處分股票所得股款，係以轉帳而非現金方式存入銀行帳戶，尚與林錫山前揭現金財產來源不明無關；㈥、林錫山分別借用蔡檳全及陳亮吟帳戶買賣長鴻營造股票部分，所得股款亦是以轉帳而非現金方式存入蔡檳全台北富邦銀行襄陽分行帳戶及陳亮吟中國信託商業銀行帳戶，不列入林錫山現金財產來源不明部分。至於林錫山陳稱處分台欣科技股份有限公司（下稱台欣科公司）股票約1 億元部分，並未提任何相關處分股票資料，卷附如附表二所示林錫山所使用之金融機構帳戶交易明細中，亦未顯示與林錫山買賣台欣科公司股票之相關記載，自亦難認與上開林錫山前揭現金財產來源不明有何關連；㈦、林錫山辯稱以配偶劉馨蔚名義，向彰化六信貸款1 億元乙事，經比對卷內劉馨蔚之彰化六信帳戶交易明細，劉馨蔚於103年2 月20日向彰化六信貸款3,500萬元，但隨即於103年2 月20日匯款2,939萬餘元到劉馨蔚之土銀帳戶償還貸款；復於103年2 月25日向彰化六信貸款4,000萬元，連同103年2月20日匯款後之剩餘款項，於103年2月25日當天共計匯款4,500 萬餘元到林錫山之彰化六信帳戶及鼎豐公司、鼎嘉公司之永豐銀行帳戶，不列入財產來源不明範圍；㈧、林錫山於原審所稱父親遺產所留現金3,000 萬元部分，未見其提出相關事證足以確認該遺產之金額，且其稱將大筆現金擺放於住處5、6年後始開始存入銀行帳戶等語，亦與經驗法則有違，無法說明與前揭經列計之現金存入部分有何關連，尚難認已為合理說明；㈨、檢察官執行搜索時，分別在林錫山位在臺北、彰化等地之住、居處，及其立法院辦公室，查扣現鈔647萬7,000元，縱使再加計林錫山所稱其於104 年12月間為減縮「水庫」規模而先後以現金形式存入其母親林蕭淑女帳戶之3,170萬元（2,900萬元+270萬元=3,170萬元），並扣除林錫山又輾轉透過劉馨蔚帳戶提領之670萬元，也僅3,147萬7,000 元，且上開存入林蕭淑女帳戶中之款項，以及林錫山所稱其另外有於104 年12月間、105年1月間，同以現金形式存至其岳母葉玉美帳戶及交付陳亮吟處理的現金款項，是否均確實來自林錫山所謂之水庫，亦屬有疑。又林錫山歷次交付陳亮吟經手處理之款項不過數十萬元乃至於數百萬元之譜，陳亮吟猶須製作明細並以金庫、密碼上鎖保管。然而，本件林錫山所稱高達5、6千萬元水位之水庫，竟未見任何帳目紀綠。況依林錫山100 年度之公職人員財產申報表所載（申報日：100 年12月23日），其該年度並未申報持有現金，而101年度之公職人員財產申報表中（申報日：101年12月10日），則申報本人與配偶共持有合計約242 萬餘元之新臺幣及外幣現金，可徵林錫山申報財產時，若持有現金，應依法申報，其100 年度之公職人員財產申報中，既未申報現金，事後方主張其當時已持有至少5 千萬元以上之現金，難認有據等旨，就林錫山於原審關於財產來源不明金額認定之辯解予以指駁。依原判決事實之認定及其理由之說明，適用法律並無違誤。又檢察官於偵查中陸續發現林錫山財產來源不明，陸續指揮調查機關詢問林錫山，命林錫山就來源可疑之財產提出說明（見105年度偵字第2994號偵查卷卷㈢第119頁正面、第238頁正面、第249頁、第316至342頁），辯護人並於偵查中，就此部分協助林錫山就財產來源不明是否被重覆計算提出說明及林錫山不爭執資金來源不明之統計表（見105年度偵字第2994號偵查卷卷㈣第88至204頁、第212至338頁、第340頁正面、第341頁正面），林錫山於原審調查時均有辯護人在場，並坦承犯罪（見原審卷㈡第126 頁反面），辯護人除出具書狀主張查核期間增加之不明財產有部分應予扣除外（見原審卷㈤第120至133頁、卷㈦第230至256頁），亦於原審審判程序就此為林錫山辯護，並無林錫山上訴意旨（八）所指調查未盡之違法。又原判決於理由欄雖敘明：「檢察官於偵查時，命其對上開涉嫌犯該罪時及其後三年內共計2億4,078萬6,920元之來源可疑現金財產提出說明（見偵2944號卷卷㈡第250頁反面、卷㈢第343 頁），卻無法提出合理說明」一節，所引出處確與卷內資料不符；另原判決雖已經說明附表三編號1存入日期應為101 年1月31日之理由，惟附表三編號1仍載為：「100.12.31」；再原判決理由欄所引「交易明細見調查局南山專案「證80至82」卷2第189頁」（見原判決第24頁第4行）應為「交易明細見調查局南山專案「證80至82」卷1第189頁」之誤寫，惟均於判決本旨並無影響。林錫山上訴意旨（八）（九）執此指摘原判決違法，亦非適法上訴理由。至於林錫山（十）至（十二）上訴意旨所指，係就原審已經說明之事項，或採證認事職權之適法行使，或持不同評價，任意指摘。同非上訴第三審之適法理由。玖、原判決另綜合全辯論意旨及調查證據所得，本於事實審之推理作用，依法認定：㈠、林錫山於102 年1 月4 日後某日收受李保承所交付之300 萬元現金賄款後，明知該筆現金為其所犯收受賄賂罪之犯罪所得，屬最輕本刑為有期徒刑7 年以上之刑之罪，竟基於掩飾、隱匿該筆現金為不法來源之犯意，將上開現金交予陳亮吟，令其存入陳亮吟之台北富邦銀行000000000000帳號帳戶內。陳亮吟雖知該筆現金與其無關，且其僅為林錫山職場下屬，無其他特殊關係，林錫山既已掌有附表二所示之多個親友帳戶可供其資金運用，應無再借用陳亮吟帳戶作為投資理財使用之必要，惟林錫山竟仍要求其提供帳戶供存放資金使用，而對林錫山交付之金錢極可能係因犯洗錢防制法所定重大犯罪所得之財物有所預見，竟亦基於掩飾、收受、寄藏他人因重大犯罪所得財物之不確定故意，依林錫山之指示收受該筆現金後，於同年1 月10日將該300 萬元現金存入其上開台北富邦銀行帳戶內，而掩飾、收受並寄藏該因重大犯罪所得財物；㈡、林錫山復於103 年2 月中旬某日收受李保承交付之300 萬元現金賄款後，復基於掩飾、隱匿該筆現金之犯罪所得之犯意，指示不知情之蔡檳全於同年2 月13日，將上開現金與其他款項混同後，存入現金350 萬元至田金滿之彰化銀行000000000000000 帳號帳戶、存入現金51萬2,820 元至昕琦公司之第一銀行00000000000009帳號帳戶內，而掩飾、隱匿該因重大犯罪所得財物等情，並說明：㈠、林錫山於上開時間先後交付陳亮吟、蔡檳全之款項內，雖先經與林錫山所持之其他來源現金混同，但其內確實含有李保承所交付之賄款，仍屬犯罪所得；㈡、上開甲○○所各交付之300 萬元，均為林錫山犯收受賄賂罪之犯罪所得，該罪為最輕本刑為有期徒刑7 年以上之刑之罪，屬修正公布前洗錢防制法第3 條第1 項第1 款所稱之重大犯罪（亦符合修正後該法同條項款所定之特定犯罪），故上開兩筆300 萬元款項，均屬林錫山犯重大犯罪所得財物；㈢、乙○○收受李保承所交付之兩筆300 萬元賄款，以現金方式存入辦公室下屬陳亮吟及遠親田金滿之帳戶內，客觀上使他人無法知悉上開款項之來源及與林錫山間之關係，造成資金查核上出現斷點，是此舉在客觀上已將林錫山原先之重大犯罪所得，轉換成為合法來源之資金，而切斷資金與當初犯罪行為之關聯性，使林錫山得以隱匿其犯罪行為或該資金不法來源或本質，顯屬掩飾重大犯罪所得財物之行為，而非單純使用、存放犯罪所得之行為；㈣、林錫山已實際持有使用如附表二所示之多個金融帳戶，其中不乏其岳母及其未擔任名義負責人之鼎豐公司、鼎嘉公司之帳戶，若林錫山僅係合法投資理財，或依其所述係為避免公務員財產申報之麻煩而借用他人帳戶，應已足敷使用。林錫山借用陳亮吟、田金滿等人帳戶之目的，並非僅在於避免財產申報之繁瑣，而係在於避免揭露於財產申報資料上，具有隱匿此部分重大犯罪所得財物之主觀犯意等旨，據以認定林錫山犯有洗錢共2 罪。復敘明：㈠、陳亮吟於第一審已經供承：知悉林錫山不使用本人或近親好友之帳戶投資，反而借用辦公室下屬之帳戶，目的乃在於規避財產申報，有隱匿自己財產所得之動機等語，猶出借其個人帳戶，而依林錫山指示將其無法確知來源之款項存入，應知此舉將使林錫山之財產所得不易遭人發現查核；㈡、陳亮吟於104 年4 月1 日13時5 分1 秒，曾以電話向對方陳稱：「至少我們是腳踏實地的，而且你賺得也不少啊，好不好，像『他』賺那種黑心錢好了，『他』總有一天會有報應的」等語，其於調詢中指稱對話內容中之「他」，係指乙○○。一般所稱之「黑心錢」，乃指違背良心所取得之金錢，若係政治獻金，應為他人自願捐助，縱使違反政治獻金法之規定，收受者若未進一步為其他不法行為，一般而言，尚難認達會以「黑心錢」形容之程度，且陳亮吟除指「黑心錢」外，下一句更稱「他總有一天會有報應的」，若僅係非依合法程序收受政治獻金，衡情亦難認嚴重到會以「會有報應」此一用語詛咒之程度，是本案雖無足夠證據證明陳亮吟確知其上開所存入之300 萬元為李保承所交付之賄款，然由上情觀之，其對於林錫山所交付者，極可能為重大犯罪所得之財物，應有不確定故意等旨，資為認定陳亮吟本件洗錢罪之理由。所為推理論斷，核無違背經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。又原判決論處林錫山犯修正前洗錢防制法第11條第1 項之洗錢罪（共2 罪），陳亮吟犯修正前洗錢防制法第11條第2 項之洗錢罪，雖未就林錫山所為「掩飾」、「隱匿」間之關係如何及論以一罪之理由予以說明；對於陳亮吟洗錢行為態樣係掩飾、收受、寄藏或隱匿，論述不一，而有微疵，惟於事實認定或判決結果，均無影響，林錫山上訴意旨（十三）及陳亮吟上訴意旨（一）之所指，並非適法之第三審上訴理由。至於林錫山上訴意旨（十四）（十五）及陳亮吟上訴意旨（二）至（十）所指，或徒憑己見，或持不同評價，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷或與判決不生影響之事項，任意指摘為違法，核非適法之上訴第三審理由。拾、刑之量定，亦屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又刑事訴訟法第370 條第1 項固規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」原判決撤銷第一審關於林錫山如事實欄貳、一至四、六至八部分之科刑判決，並敘明：公訴意旨就事實欄貳、一至四、六、七部分，認林錫山所為係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之公務員購辦公用器材收取回扣罪；就事實欄貳、八部分，認林錫山所為係同條例第 4條第1 項第5 款之公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，尚有未合，惟因起訴之基本事實同一，爰變更起訴法條，改判論處林錫山犯同條例之不違背職務收受賄賂罪，並具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處如附表一編號1 至4 、6 至8 所示之刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，客觀上並未逾越法定刑度，亦未違背不利益變更禁止原則、比例原則、罪刑相當原則，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。林錫山上訴意旨（十七）至（二十）就原審量刑裁量權之職權行使，持憑己見，漫為爭執，亦非第三審上訴之適法理由。拾壹、任何人都不得保有犯罪所得，係普世基本法律原則， 105年7 月1 日修正施行之刑法第2 條立法理由即揭示該旨，是犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回復合法財產秩序，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。又98年4 月22日公布增訂貪污治罪條例第6 條之1 時，一併修訂同條例第10條，依斯時該條例第10條第2 項規定，犯第4 條至第6 條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3 年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物，其立法意旨略以：「為防止貪污者藏匿犯罪所得，逃避查扣，爰參酌英國、新加坡、馬來西亞立法例，爰增訂第2 項，規定犯第4 條至第6 條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3 年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中，命本人及其配偶證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物；則公務員以其配偶、未成年子女名義持有之所得財物，依第1 項規定即應予追繳，並依其情節沒收或發還被害人，此項規定屬於刑法第38條第3 項但書之特別規定」等語，可見該條規定本質上係為彌補犯罪所得經藏匿而難以查扣之情形而設。嗣於105 年6 月22日配合刑法沒收制度修正，刪除原條文第1 項、第3 項關於追繳、抵償之規定，並將原第2 項規定所得之財物修正為財產，明定行為人不能證明其財產來源之合法性時，將來源不明之財產以「擬制」為貪污所得之方式，擴大貪污犯罪所得財物之認定範圍，而將擬制之貪污所得依修正後刑法關於沒收之規定一併沒收，冀能剝奪此可疑財產，以防止行為人犯罪後仍能保有不法所得之不合理現象。原判決就林錫山所犯財產來源不明罪部分，認定之犯罪所得2億4,078萬6,920 元，另就林錫山所犯公務員對於職務上之行為收受賄賂罪部分，認定之犯罪所得各如附表一編號1至4，6至8 所示（共計2,500萬元），均依刑法第38條之1第1項前段、第3 項之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，皆無不合。林錫山上訴意旨（二十一）（二十二）所指置原判決明白論斷於不顧，徒憑己見，指摘原判決違法，委無足取。拾貳、綜上，林錫山、陳亮吟上開上訴違背法律上之程式，均應予駁回。丙、上訴未敘述理由部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。檢察官不服原審判決，於107 年4 月26日提起上訴，對於林錫山財產來源不明、洗錢部分及陳露生於「立法院行動裝置網路安全強化建置案」（即原判決簡稱「MAM 第二案」）圖利網遠公司無罪部分，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條、第397 條、第401 條，判決如主文。中華民國 108 年 7 月 11 日最高法院刑事第六庭審判長法官林勤純法官許錦印法官黃斯偉法官莊松泉法官鄧振球本件正本證明與原本無異書記官中華民國 108 年 7 月 16 日

最高法院107年度台上字第2483號

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