最高法院107年度台上字第2591號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2591號

上訴人

臺灣高等檢察署臺南分署檢察官章京文

被告

程群富

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年11月3日第二審判決（105 年度上訴字第1113號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署105年度偵緝字第273、274號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件檢察官上訴意旨略以：

㈠、證人即購買毒品之莊哲銘、陳建雄於警詢及偵查時的證詞互核一致，而無瑕疵可指，且對卷附該2證人以所持用門號0000000000、0000000000行動電話與被告程群富持用門號0000000000 行動電話（下稱系爭行動電話）聯絡的通訊監察譯文（下稱本案通訊譯文）所載內容，均能明確解釋其含意，亦無齟齬之處，足徵該2 證人的證詞具有相當之真實性。又被告與該2 證人皆有違反毒品危害防制條例的前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是渠等當知施用毒品及販賣毒品，均為國家嚴予查緝的犯罪，一經查獲，皆須負擔刑責，且販賣毒品的刑度甚高，參酌司法實務一般販賣毒品案件買賣雙方使用電話聯繫交易的情形，若非使用隱晦難懂的暗語，就是在電話中避談見面的目的，等到雙方見面後，再就販賣毒品的種類、價金、數量作成協議，此種情形亦當為被告、莊哲銘、陳建雄所知曉，參諸本案通訊譯文所載各次通話的內容，都是極為簡短，且在彼此未表明見面的目的前，就相約碰面，顯然渠等就各次見面的目的為何，皆心知肚明，故不在電話中敘明，此與前開一般毒品交易的情形，亦相吻合。復審酌被告已供稱：我持用系爭行動電話的SIM卡，是人頭卡；陳建雄亦證稱：被告常更換持用手機的門號各等語，被告此項所為，亦與一般販賣毒品者為躲避警方查緝、監聽，多使用人頭SIM 卡或經常變換持用手機的門號等情相符。基上各情，益徵被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予莊哲銘、陳建雄的犯行。

㈡、證人莊哲銘、陳建雄嗣固均於第一審中翻異前詞，並配合被告的辯解，改稱：因被告欠錢不還，我們才在警詢及偵查時誣陷被告云云，然該2 證人於第一審所證：渠等於如原判決附表（下稱附表）編號1至4所示的時間，與被告相約見面的原因、過程、目的等情，既與被告的辯解不符，且與常情相悖，足見被告所辯及該2 證人嗣後翻異之詞，皆與事實不符，足證被告係因情虛而串證掩飾，其並無可諭知無罪判決的情形。

㈢、原判決係執前開2 證人於第一審有嚴重瑕疵之證述，據以推論該2 證人於警詢、偵查時與事實相符的證言，尚有瑕疵可指而不予採信，其取捨證據，已有未洽，復以本案通訊譯文所載內容，不能識別所販賣毒品的種類、數量及價金，即摒棄通常的經驗，遽以本案僅有購毒證人具有瑕疵之單一指證及證明力不足的通訊譯文為憑等理由，改判諭知被告無罪，顯有與經驗法則及論理法則不符之違法云云。

三、本件公訴意旨雖略稱：被告基於販賣甲基安非他命以營利的犯意，以系爭行動電話為聯絡工具，於如附表編號1至4所示的時間、地點，亦即於民國104年9 月15日凌晨1時10分後某時，在雲林縣莿桐鄉饒平村「全家便利商店」前，及於同年10月13日18時47分後某時許，在同縣林內鄉火車站旁「全家便利商店」前，各以新臺幣（下同）2千5百元的價格，販賣甲基安非他命予莊哲銘2次，暨於同年9月15日19時49分後某時許，在同縣西螺鎮果菜市場旁便當店前，及於同年月21日20時14分後某時許，在同上便當店前，分別以2千元、1千元的價格，販賣甲基安非他命予陳建雄2 次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品共4罪嫌等情。

四、惟查：

㈠、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明的方法，此為刑事訴訟法第161條第1項所明定；倘檢察官所提出的證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明的證明方法，無從說服法院形成被告有罪的心證，基於無罪推定的原則，自應為被告無罪之諭知。又認定犯罪事實所憑的證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般的人均不致有所懷疑，而得確信其為真實的程度者，始得據為有罪之認定；如其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。

㈡、原判決理由已說明：

⑴、公訴人認被告涉有前揭販賣第二級毒品罪嫌，係以被告已坦承曾持用系爭行動電話並認識莊哲銘、陳建雄，及證人莊哲銘、陳建雄的證詞，暨卷附本案通訊譯文等，為其主要論據。

⑵、然被告始終否認有前開公訴意旨所指的犯行，辯稱：莊哲銘、陳建雄之指證，均不可信，所證亦無補強證據可資擔保等語。

⑶、證人莊哲銘於警詢時，經警提示如附表編號1 、2 所示本案通訊譯文後，固證稱：我有於104年9月15日上午1 時10分許，在莿桐鄉饒平村的「全家便利商店」旁，向被告購買2千5百元的甲基安非他命，又於同年10月13日下午6 時35分許，在林內火車站旁的「全家便利商店」前，向被告購買2千5百元的甲基安非他命，2 次均由綽號「阿富」的被告與我交易，並向我收取價金等語，旋於偵查時，亦證稱：我在警詢時之證述屬實等言。惟其嗣在第一審中，已改稱：如附表編號1 所示本案通訊譯文的對話，係我單純與被告討論吃東西，當天見面後，被告曾向我借錢，我有借他5 千元；如附表編號2 所示本案通訊譯文內容，則只是單純吃東西、聊天；我於警詢時，因被告欠我錢未還，我一時生氣，才誣賴被告販毒，隨後在偵查中，仍然找不到被告，所以還是指證被告有販賣毒品給我等語，已敘明其前後陳述不一及誣攀被告的原因，所證即有瑕疵可指。證人陳建雄於警詢中，經警出示如附表編號3 、4 所示本案通訊譯文後，雖指稱：我有於104 年9月15日下午7時49分許，在西螺鎮果菜市場旁的便當店外，向被告購買2 千元的甲基安非他命，又於同年月21日下午8 時14分許，在同上便當店外，向被告購買1 千元的甲基安非他命，都是被告跟我交易並收取價金等語，隨後於偵查時，復陳稱：我在警詢時所述屬實等言。然其嗣於第一審中，已翻稱：第1 次見面後，我有借給被告5 千元，另我在如附表編號3 所示本案通訊譯文中，提及「朋友在找」，是指朋友透過我找被告，但警察表示這樣已涉及協助被告販賣毒品，我因害怕受到牽連，且被告欠錢未還，又久不跟我聯絡，才誣賴被告販賣毒品等詞，亦已陳明其先後證述不一及誣賴被告的緣由，所證顯有瑕疵。又莊哲銘於警詢時，雖供稱：我是於104年10月中旬，最後1次施用甲基安非他命，該毒品係來自被告；陳建雄在警詢中，固坦稱：我約於105年3月9日前2、3天，最後1次施用甲基安非他命，毒品來源為被告各等語；陳建雄於第一審時，復陳稱：我在警詢時，警察向我表示，如朋友透過我找被告，我已涉及協助販賣毒品罪嫌等言。足見前開證人於警詢中指證被告時，均已知悉自己將遭訴追施用毒品的刑責，陳建雄更認其有被訴幫助販賣毒品之虞，則渠等在警詢、偵查時指證被告販賣毒品，非無藉由供出毒品上游，以避免涉及幫助販毒罪責，或盼能獲得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免刑責的寬典，自有虛偽供述渠等持有毒品上手的動機，並因被告欠款未還，而兼有故意誣攀之可能，渠等所證當非有補強證據的擔保，不能逕執為被告有此犯行之不利認定。

⑷、毒品危害防制條例第4條第1項至第4 項就販賣第一、二、三、四級毒品罪，各有處罰規定，各罪法定刑度差異甚大，重刑如販賣第一級毒品者，法定刑為死刑或無期徒刑，倘不能因補強證據與其他證據相互印證，得以確認通訊監察譯文的對話，已提及交易毒品和毒品種類，無異對罪責的內容，全然繫憑於被告自白或對向犯證人（購毒者）的證詞，而無視人的記憶常隨時間之經過而模糊遺漏，或購毒證人為獲邀減刑寬典、飾卸刑責，而存有故意或錯誤指證之高度可能，是在販賣毒品案件，如被告已自白，或依據線上通訊監察，即時啟動偵查，而破獲現場毒品與價金授受等情形，始得據此與通訊監察譯文相互補強。又所謂補強證據之擔保，所補強者，雖然不以事實的全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之，然既曰「擔保」，必該補強證據的證明力，高於或相當於被擔保證據（例如毒販的自白、購毒人的證詞）的證明力，始得稱之。莊哲銘於警詢時，雖陳明：如附表編號1 、2 所示本案通訊譯文內載「一人一半」，是指1 人開一半的路程；「饒平」，是約定見面的地點；「富哥」是被告的綽號；「林內」，也是約定碰面的地點；「到了」，就是我到約定的林內火車站了等語。另陳建雄在警詢中，亦說明：如附表編號3、4所示本案通訊譯文記載「有空了嗎」，是問被告有空來嗎；「朋友在找」，指我要找被告買甲基安非他命；「一樣啊」，則指交易的地點一樣，都是在西螺鎮果菜市場旁的一間便當店；「便當店」，係指約定見面的地點；「福仔在那」，是指有1 個朋友也在那裡的意思等言。然細觀本案通訊譯文的內容，至多僅能確認通話對方身在何處，及雙方相約碰面的地點，尚不足以辨明交易毒品的種類、數量及價金；被告復否認該譯文內容與交易毒品有關；莊哲銘、陳建雄嗣於第一審，又已改稱如前所述，而與販毒情節無涉，是該譯文已無從作為補強、擔保莊哲銘、陳建雄在警詢及偵查時所證屬實的佐證。被告於第一審中，雖曾供稱：我有於如附表編號1 、2 所示的時間、地點，拿甲基安非他命給莊哲銘，是莊哲銘叫我去他的朋友處，幫忙拿甲基安非他命交給莊哲銘云云，此項供述與如附表編號3 、4 所示本案通訊譯文內載「我朋友在找你啊」、「那福仔在那啦」等言詞相比對，兩者雖似屬同一模式，即由陳建雄介紹友人，向被告購買甲基安非他命，然此情與本案係起訴被告販賣毒品予莊哲銘、陳建雄的犯罪事實，並不相符，況莊哲銘、陳建雄倘係介紹友人向被告購買毒品，已觸犯幫助販賣毒品罪行，益足以證明，莊哲銘、陳建雄為求脫免幫助被告販賣第二級毒品的罪責，而有設詞佯稱渠等係向被告購買毒品之可能性，益見本案通訊譯文尚無法作為莊哲銘、陳建雄在警詢及偵查中所言確實為真的補強證據。另依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表記載，被告雖曾因施用毒品，經法院裁定送觀察勒戒，或予以緩起訴處分，但並無因販賣毒品而遭判刑的前科，亦無其他與莊哲銘、陳建雄交易毒品的資料；再觀諸本案通訊譯文的對話簡短，既未明示通話雙方見面的目的，復無暗語表示毒品的種類、數量或價金，致無從憑以確認被告有本件被訴的犯行；又被告雖供承其持用系爭行動電話的SIM 卡為人頭卡等情，陳建雄亦證稱：被告常更換使用手機的門號等語，此固與一般販毒者為逃避警方查緝、監聽，而常有上開行為的情節相符，然被告前述行為，亦存有為避免其向他人購毒，致遭警循線查獲之可能，是上情縱與莊哲銘、陳建雄於警詢及偵查時的證詞，相互印證，仍不足以推認被告有被訴的販賣毒品犯行。

⑸、茲檢察官所舉的事證，既無法證明被告確有公訴意旨所指的犯行，即應認被告被訴前揭犯罪，俱屬不能證明。因而撤銷第一審的科刑判決，改判諭知被告無罪。原判決所為論述，從形式上觀察，並無悖於客觀存在的經驗法則、論理法則及其他證據法則，即難遽指為違法。

㈢、檢察官上訴意旨，仍持憑己意，或就原判決已審酌說明的事項，再為不同之評價，或重為事實之爭執，漫指原判決違法，核與法律規定得為第三審之上訴理由，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭