最高法院107年度台上字第2668號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2668號

上訴人

李政道

選任辯護人

詹振寧律師

上訴人

馮亮嘉

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服福建高等法院金門分院中華民國106年11月15日第二審判決（106年度上訴字第11號，起訴案號：福建金門地方檢察署104年度偵字第593、 617號、105年度偵字第155號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（馮亮嘉所犯意圖販賣而持有第三級毒品）部分

一、本件原判決認定上訴人馮亮嘉有其事實欄二所載違反毒品危害防制條例之犯行，因而撤銷第一審所為論處馮亮嘉明知偽藥而寄藏部分之科刑判決，改判論處馮亮嘉共同意圖販賣而持有第三級毒品罪刑及諭知相關之沒收，固非無見。

二、惟查：證據證明力之判斷及事實之認定，雖屬於事實審法院得自由裁量判斷之職權，但此項職權之行使，仍受經驗法則與論理法則之支配，有其客觀性，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定即明。又販賣毒品罪，行為人或基於販賣營利之目的，將毒品販入再行賣出，或以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣，其犯罪態樣不一而足。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲情形，其所持有毒品是否基於販賣營利之意思而販入，或何時產生販賣營利意圖，與其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責攸關。且因上述犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，事實審法院對於此項主觀意圖之有無及究竟起於何時，自應以嚴格之證據予以證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始足資為論罪科刑之依據。再持有毒品之原因不僅一端，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如他人轉讓或受託寄藏而持有，或供自行施用、幫助他人施用而購入持有等），或基於販賣營利之目的販入毒品而持有，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情，遽行推定其有販賣之營利意圖。原判決認定馮亮嘉明知真實姓名、年籍不詳之成年男子（下稱甲男）所持有之第三級毒品愷他命係伺機意圖販賣之物，竟與甲男共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，代為保管而收受甲男所交付之毒品愷他命1包（驗前淨重99.02公克）、電子磅秤1個及分裝袋1包（內含夾鏈袋85個及塑膠小杓子1 支），並藏放在其住處抽屜內等情，因而對馮亮嘉論以共同意圖販賣而持有第三級毒品罪刑。惟馮亮嘉始終否認有何共同販賣營利之意圖，辯稱：不知甲男持有愷他命之用途等語，原判決固據本件查扣之愷他命數量多達約100 公克，復有一般販賣毒品者所常使用之分裝杓、夾鏈袋及電子磅秤併同扣案，且馮亮嘉並無施用該包愷他命之意，其受託保管迄經警查獲為止，已歷數週，其與甲男均未動用等情，說明馮亮嘉與甲男持有上開愷他命，要非單純持有，或供己施用，而係有營利販賣之意圖之理由。然原判決認定甲男係基於販賣營利意圖以外之原因，而持有該包愷他命，嗣起意伺機販賣，再委由有犯意聯絡之馮亮嘉代為保管，則甲男於何時另行萌生意圖販賣以營利之犯意，仍須以其他相當之客觀事實，足以表徵其主觀意思之遂行性及確實性，例如，向外求售或供買方看貨或與之議價，或為其他實行犯意之著手行為，始足當之。乃原判決未就客觀上，甲男究有如何足以顯示其有此意圖之行為表現，而為馮亮嘉所知，為必要之說明，僅以馮亮嘉無施用該包愷他命之意，且扣案之愷他命數量眾多，併查獲分裝杓、夾鏈袋及電子磅秤，此等與甲男或馮亮嘉是否基於營利意圖而持有上開毒品欠缺積極關聯性之事項，資為認定甲男委由馮亮嘉保管愷他命時，其2 人即有販賣以營利之犯意聯絡，似嫌速斷，難昭折服。況甲男既基於販賣營利意圖以外之原因而持有該包愷他命，亦即其持有毒品重量眾多之事實，於持有之初已然存在，孰能執此推定其嗣後必萌生販賣營利之意圖。又查獲之分裝杓、夾鏈袋及電子磅秤究係甲男於持有該包愷他命之前或同時或之後取得，亦屬不明，能否以甲男同時交付該包愷他命及分裝杓、夾鏈袋、電子磅秤予馮亮嘉保管，即推認其2 人有營利意圖之犯意聯絡，亦非無疑。以上各情攸關馮亮嘉有否意圖販賣愷他命，或僅止於寄藏愷他命之行為，原審未詳加析究，為必要之論斷及說明，遽論以馮亮嘉意圖販賣而持有第三級毒品罪名，自有調查職責未盡及判決理由不備之違法。馮亮嘉上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回之原因。

貳、上訴駁回（即馮亮嘉販賣第三級毒品未遂及李政道）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人李政道有如原判決事實欄一、三所載違反毒品危害防制條例、偽證，及馮亮嘉有如原判決事實欄一所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處李政道運輸第三級毒品及偽證2 罪刑，暨論處馮亮嘉共同販賣第三級毒品未遂罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就上訴人2 人否認有運輸第三級毒品或共同販賣第三級毒品未遂各犯行之供詞，及所辯各語，認非可採，予以論述。

三、刑事訴訟法第156條第1項、第2 項，分別就自白之任意性與自白之補強性設其規定，前者係以保障被告之意思決定與意思活動自由權，具有否定自白證據適格性之機能，後者則重在排斥虛偽之自白，藉補強證據之要求，以限制自白在證據上之價值，並作為擔保其真實性之程序上要件。所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言，是以自白補強之範圍限定為與犯罪構成要件事實有關係者，其中對於犯罪構成客觀要件事實乃屬補強證據所必要，至關於犯罪構成要件之主觀要素，如故意、過失、知情、目的犯之目的（意圖），均潛藏在個人意識之中，通常無法以外部證據證明其內心之意思活動，倘被告之自白出於任意性，則無須補強證據，但得提出反證，主張其自白非事實。馮亮嘉於偵查中及原審審理時自白其知李政道交付託管及嗣後向其取交之愷他命，係李政道以備販賣之毒品等語明確，馮亮嘉復未爭執上開自白之任意性，則在馮亮嘉未能提出反證證明其知情之自白與事實有何不符之情形，該部分之自白自無要求補強證據之必要。而馮亮嘉主觀上明知李政道從事販賣毒品之行為，客觀上為李政道保管持有愷他命，亦屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品未遂罪之幫助犯。馮亮嘉上訴意旨就此所為指摘，要非適法之第三審上訴理由。

四、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。又被告之自白或不利於己之陳述，倘同時具備任意性與真實性二要件，即得作為判斷事實之基礎，縱令先後供述未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，原非法所不許。原判決認定李政道販入毒品愷他命，並自臺南市運輸至金門縣居所，再予分裝，交由與其有營利意圖犯意聯絡之馮亮嘉代為藏放，以備交付買家，及李政道在偵查中偽證等犯行，係依據李政道、馮亮嘉之部分供述，其二人間就愷他命賣出價格、有買家在洽談及取交愷他命等對話之通訊監察譯文，卷附李政道搭機紀錄、訊問筆錄、證人結文，及案內其他證據，相互勾稽結果，據以判斷上開犯罪事實。復就李政道、馮亮嘉主觀上如何具有共同販賣毒品營利之不法意圖，論述綦詳，依序記明所憑證據及認定之理由，並不悖乎經驗與論理法則。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，並非僅憑李政道之部分自白為唯一證據，亦無李政道、馮亮嘉上訴意旨所稱違反證據法則、判決理由不備之違法。

五、其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件馮亮嘉此部分及李政道之上訴為違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭