最高法院107年度台上字第2680號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2680號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林蓉蓉

上訴人

即被告

連傳壽

選任辯護人

蘇文俊律師

上列上訴人等因被告違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年11月8日第二審判決（106年度上訴字第311號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署105年度偵字第3417 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人即被告連傳壽犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用、開發致生水土流失未遂罪刑（累犯），並諭知未扣案之橘色挖土機壹台（型號：KB四五號）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；固非無見。

惟查：（一）水土保持法第32條第1 項之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致生水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實務而言，雖可依水土保持法之立法意旨，有本法施行細則第35條第1項第1款至第7 款情形之一者，即作為認定「致生水土流失」之參考標準，惟仍需依實際狀況，具體認定，非可一概而論。

原判決係以：「被告雖於偵查中自承確實有水土流失而坍崩之情況云云，惟於本院（指原審）審理中辯稱：此次豪大雨後，並未造成土石流等語。經查：依苗栗縣政府民國104 年12月31日府水保字第0000000000號函附之104 年12月30日會勘意見書記載：現況尚未有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7 款情形之一之實害或顯著之結果，但因該區域緊臨永和山水庫蓄水區域及入水口，若無立即實施適當水土保持處理與維護相關措施，倘逢大雨時，雨水可能帶來嚴重地表沖蝕並挾帶土石而流入蓄水區域，以致發生水土流失之情形等情，並有現場照片可參，該會勘意見即已說明尚無實害之結果發生。又證人即水土保持技師林柏榮於偵查中證稱：渠等判斷致生水土流失之基準就是以水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款這七種情狀況，除非有第8款情況其他有妨害公共安全事項，如危及保全對象的情況，如其他住戶、道路、河川等因土石崩落而有人身安全之顧慮，也會認定致生水土流失外，都是以細則第35條第1項第1款至第7 款有符合時才會認定有水土流失等語」，因認被告之行為尚未致生水土流失之結果，為屬未遂（原判決第8至9、11至12頁）。

但依卷內資料，檢察官係先後於104年12月15日、105年3 月24日、105年4月27日前往現場勘驗並製有勘驗筆錄（偵字第5732號卷

㈠第140至152頁、第255至270頁、卷㈡第249至256頁），林柏榮亦分別提出2份會勘意見書（同上卷㈠第177至182頁、卷㈡第 17至24頁），林柏榮係於105年2月24日於偵查中為證述（同上卷㈠第201至203頁），而原判決上開理由所援引之林柏榮意見書係其第1 份意見書，所援引林柏榮之證述，係其上開偵查中之證述即係其於第1次會勘後所為之證述；是原判決係以林柏榮第1次會同勘驗所見情形之證述及所提出之會勘意見書，而認被告所為尚未致水土流失之結果。然依檢察官第1、2 次之勘驗筆錄，第1次僅載及有「落石掉落路面」並未有水土流失情形（上開卷㈠第 140頁背面），但第2 次勘驗筆錄則詳載就現場第一層至第四層道路所見情形，且其中有「第一層道路末端崩塌處土石滑落處明顯坍方且路基已掏空、路旁邊坡龜裂、路旁邊坡路基土石流失呈現空洞、路基被雨水沖刷掏空、產業道路路面已遭雨水沖刷成水道，泥水向下層流失（照片編號1至6）…第二層道路兩處崩塌，其中第一處崩塌點土石滑落至產業道路路面（照片編號11、12），第二處崩塌點樹木上方滑落橫倒在路邊與土石阻斷產業道路，產業道路路面有明顯被沖刷成水道，道路遭土石及樹木阻斷（照片編號13、14）；第三層道路末端路面裂縫面積擴大，且有土石滑落，該處臨時堆置綠色土包袋已下滑，路面明顯崩塌，邊坡土石流失，臨時堆置土石包也滑落至下層道路（照片編號16、17）…」

（原判決第6至7頁）；上開檢察官2 次勘驗筆錄記載倘屬無訛，檢察官第2次會同林柏榮前往勘驗，似現場情形與第1次會勘有明顯不同，則能否以林柏榮就第1 次會勘所見情形之證述，及其於該次會勘後所提出之會勘意見書作為有利被告判斷之依據，已非無疑。又林柏榮第1 次會勘意見書已於結論載「若無立即實施適當水土保持處理與維護相關措施，倘逢豪大雨時，雨水可能帶來嚴重地表沖蝕並挾帶土石而流入蓄水區域，以致發生水土流失之情形等情」，何以其於第2 次會勘後提出之會勘意見書之結論與第1次會勘意見書結論大致相同（上開偵查卷㈡第24 頁），而與檢察官第1、2次所製之勘驗筆錄記載現場情形有明顯變化者不同？檢察官第2 次勘驗筆錄所載之情形，能否作為判斷被告行為有無致生水土流失之依據？原判決亦未說明。原審未詳為釐清究明，遽為被告有利之認定，自嫌速斷，併有理由不備之違法。（二）原判決於理由以未扣案之供施作之橘色挖土機1 台，依被告之陳明係向他人租用，雖非其所有，但依水土保持法第32條第5 項、刑法第38條第4 項規定，應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另敘明該挖土機卷內並無現所有權人之真實姓名年籍資料，因認沒必要依刑事訴訟法第455 條之12第3 項規定依職權裁定命該所有權人參與沒收程序之必要（原判決第15至16頁）。但依卷內資料，被告於原審準備程序中曾供稱挖土機是包商的，所有人是鐽榮土包的陳先生，我們付錢給他請他施工，至於他的怪手如何來，我不清楚，我們是付錢給鐽榮土包的（原審卷第40頁）。被告就挖土機之來源已為陳述，究該挖土機係何人所有，原審未就此再訊問被告以進而查明，遽以卷內並無該挖土機所有人確實資料即認無啟動該所有權人參與沒收程序之必要，自嫌速斷，亦非適法。（三）檢察官及被告以上開事項指摘原判決違法，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭