最高法院107年度台上字第2741號

• 裁判案由: 偽造文書等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 107 年 07 月 04 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2741號上　訴　人　張鑫榮
張世勳
共　　　同
選任辯護人　林鈺雄律師
劉哲睿律師
上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年4 月12日第二審判決（106 年度上訴字第2649號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第16963 、26585 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人張世勳詐欺取財部分：
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、張世勳上訴意旨略以：
其係依照張鑫榮指示，自死者張竹芳設於華南商業銀行股份有限公司西湖分行帳戶提領新臺幣86萬元，然該款項實為張鑫榮所匯入之自有資金，故其主觀上應無為第三人不法所有之意圖，自與詐欺取財罪構成要件不符。原判決疏未審酌上情，逕認其有詐欺取財主觀犯意及客觀犯行，顯有適用法則不當之違誤。
三、惟查原判決撤銷第一審判決附表四關於張世勳部分不當之判決（認被訴修正前刑法詐欺取財不另為無罪諭知部分違法），改判依想像競合犯關係，從一重論處其共同犯行使偽造私文書罪刑。就修正前刑法詐欺取財部分，已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：其有為張鑫榮不法所有之意圖而提領上述款項，具有詐欺取財之主觀犯意及客觀犯行；其否認詐欺取財之辯詞，不足採信；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令。
四、上訴意旨置原判決論述於不顧，徒為事實上爭辯，並對原審採證認事職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。
貳、上訴人張鑫榮行使偽造私文書、共同行使偽造私文書，及張世勳共同行使偽造私文書部分：
一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1 項、第395條後段規定甚明。
二、本件張鑫榮犯如原判決附表一編號1 至2 、附表一編號3 、附表一編號4 至12與附表四所示行使偽造私文書、共同行使偽造私文書罪（共3 罪）；張世勳犯如原判決附表四所示共同行使偽造私文書罪部分，經原審判決後，其等均於民國107 年5月2日提起上訴，其等刑事上訴狀僅就詐欺取財部分敘述上訴理由，並未敘述此部分之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上述規定，應予駁回。
叁、張鑫榮犯修正前刑法詐欺取財罪、共同詐欺取財罪、非法由自動付款設備取財罪部分：
一、刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。
二、本件張鑫榮得上訴之上述行使偽造私文書及共同行使偽造私文書重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審亦判決有罪想像競合所犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財、共同詐欺取財輕罪（即原判決附表一編號 1至2 、附表一編號3 、附表一編號4 至12與附表四所示）部分，係刑事訴訟法第376條第1項第4 款之案件。依上述說明，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，揆之上述說明，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。
三、原判決係維持第一審論處張鑫榮犯修正前刑法第339 條之 2第1 項非法由自動付款設備取財罪刑及沒收等部分（即原判決附表二部分）之判決，駁回其在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件。依上述說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 4 日最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 6 日