最高法院107年度台上字第3167號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 107 年 09 月 05 日
• 法官: 陳世淙、黃瑞華、陳朱貴、洪于智、楊智勝
• 被告: ）鄭敢、吳武郎、黃柏鈞、黃正宗

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3167號上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官郭永發
上　訴　人
（被　告）　鄭　敢

選任辯護人　洪順玉律師
上　訴　人
（被　告）　吳武郎

選任辯護人　范晉魁律師
吳家輝律師
被　　　告　黃柏鈞

選任辯護人　何兆龍律師
梁育純律師
被　　　告　黃正宗

李秉緯（原名李傳愛）

忻鴻榮

侯由坤

莊　尉

林志熙

陳志鑫

陳家奇

孫德逵

王郁雄（原名王清山）

孫偉德

劉麗玉

官大熾

江南生

呂城璋（原名呂煥章）

鄭忠松

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年12月21日第二審判決（105 年度上訴字第726 、1353號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署95年度偵字第19557 、21195 、23000 、26587 、27495 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人鄭敢、吳武郎部分及被告莊尉、林志熙、陳志鑫、陳家奇、孫德逵、王郁雄、孫偉德、劉麗玉、官大熾、黃柏鈞、江南生、呂城璋、鄭忠松被訴填製不實會計憑證、行使公務員登載不實文書罪經諭知無罪、被告黃正宗、李秉緯、侯由坤、忻鴻榮被訴該2 罪經不另為無罪諭知部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件檢察官、鄭敢、吳武郎上訴意旨略稱：
㈠檢察官部分：
⒈原判決忽略「台北松山機場周圍地區住戶及小型診所航空噪音防制經費補助申請要點」有關建築師應協助住戶提出初審、負責監造、辦理複審現場會勘及完工檢查之規定、證人即交通部民用航空局臺北國際航空站（下簡稱臺北航空站）航務組組長倪振仕、組員楊魁元、張妏甄、噪音防制小組行政幹事林佩蓉等人於調查局詢問時、偵查中之相關證述，及黃正宗、葉鴻光、黃凌偉、侯由坤、李秉緯、忻鴻榮、聯彤國際股份有限公司行政助理歐凱臻、莊尉、林志熙、陳志鑫、陳家奇、孫德逵等人關於孫偉德、劉麗玉、呂城璋、江南生、官大熾、黃柏鈞、鄭忠松等人僅提供印章蓋用於相關申請文件，並未實質參與施工之證述，片面採納黃正宗、葉鴻光、黃凌偉、郭麗綺、侯由坤、李秉緯、忻鴻榮、林志熙、莊尉、王郁雄等人關於本件施工廠商招攬住戶取得授權後，即找建築師配合，實際上不需建築師至現場測量繪圖、監造，全由廠商協助住戶提出初審、辦理複審現場會勘及完工檢查，建築師僅須配合在相關文件上蓋章，以利廠商申請含設計監造費用在內之噪音補助款之證述，認定本案建築師並非完全不過問，是屬「全部委外完成，建築師實際參與並簽章」之情形，並非單純之借牌。有判決理由矛盾之違法。
⒉臺北航空站民國97年1 月30日北站航字第0000000000號函復之附件一橫式新版「航空噪音防制經費補助案委託監造合約書」第6 條第5 項固規定「乙方（即建築師）應負責指派可勝任，合格之人員擔任各項工作。」但本案施工廠商並非建築師所指派，且本案發生於91年至94年間，新版合約書是何時修訂？本案施工廠商是否屬可勝任工作之「合格」人員？原審未予調查，逕認被告等未違反合約書規定。有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡鄭敢部分：
原判決犯罪事實欄記載其分別收受賄款新臺幣（下同）8 萬7 千元、10萬8 千元、10萬元、140 萬元、9 萬2 千元、100 萬元、50萬元、40萬元、30萬元，合計應為398 萬7 千元。理由卻記載其收受賄款共388 萬7 千元，主文亦記載其繳回犯罪所得388 萬7 千元。原審未調查釐清其犯罪所得金額，亦未說明如何計算得出388 萬7 千元，有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不載理由及理由矛盾之違法。
㈢吳武郎部分：
⒈其於95年10月17日偵查中已坦承收受來自賓展企業有限公司、宏技昇股份有限公司及安烽股份有限公司，1 戶2千
元之款項，即便未為認罪之表示，仍應認已就收賄之犯罪事實為自白。且其在原審審理中具狀表明願繳回全部犯罪所得。原審未調查釐清其有無貪污治罪條例第8 條第2項
前段減輕其刑規定之適用，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
⒉原判決僅以其曾因誣告案件，經法院判處罪刑確定，並於101 年6 月4 日履行社會勞動服務執行完畢，逕認其不宜為緩刑之宣告，而未審酌、說明其是否以暫不執行刑罰為適當，亦即其有無累犯之虞、能否由於刑罰之宣告而策其自新，有判決不載理由之違法。
三、惟查原判決撤銷第一審關於鄭敢、吳武郎部分之科刑判決，改判仍㈠依想像競合犯關係，從一重論處鄭敢連續犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂（處有期徒刑）、㈡論處鄭敢、吳武郎連續犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂各罪刑及沒收等，並均宣告褫奪公權，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。又撤銷第一審關於黃正宗、李秉緯、侯由坤、忻鴻榮、莊尉、林志熙、陳志鑫、陳家奇、王郁雄共同連續犯詐欺取財罪（想像競合犯使公務員登載不實文書罪）、孫德逵連續犯填製不實會計憑證罪（理由依想像競合犯關係，從一重論以共同連續犯詐欺取財罪，主文諭知連續犯填製不實會計憑證罪）、孫偉德、劉麗玉、官大熾、黃柏鈞、江南生、呂城璋、鄭忠松連續犯填製不實會計憑證罪（想像競合犯詐欺取財、使公員登載不實文書罪）部分之科刑判決，改判諭知莊尉、林志熙、陳志鑫、陳家奇、王郁雄、孫偉德、劉麗玉、官大熾、黃柏鈞、江南生、呂城璋、鄭忠松被訴填製不實會計憑證（依起訴書犯罪事實七所載及檢察官於第一審之補充《見原審卷三第268 頁》，應認檢察官已就莊尉、林志熙、陳志鑫、陳家奇、孫德逵、王郁雄涉犯填製不實會計憑證部分起訴）、行使公務員登載不實文書部分無罪，黃正宗、李秉緯、侯由坤、忻鴻榮被訴該2部分（檢察官已就
黃正宗、李秉緯、侯由坤、忻鴻榮涉犯填製不實會計憑證部分起訴）不另為無罪之諭知（檢察官認此部分與下述共同連續犯詐欺取財有罪部分，有裁判上一罪關係）。已詳敘所憑之依據及理由。
四、原判決對如何認定：鄭敢（於偵查中、第一審及原審）、吳武郎（於原審）之自白，與事實相符，堪以採信；鄭敢之犯罪所得為388 萬7 千元；吳武郎不宜為緩刑之宣告；孫偉德等建築師（含與曹昌勝建築師合作之鄭忠松，下同）與黃正宗等施工廠商在「台北松山機場周圍地區住戶及小型診所航空噪音防制經費補助工作會勘記錄暨經費補助複審表」與「交通部民用航空局台北國際航空站航空噪音防制設施補助工作檢查記錄表」上蓋用建築師事務所印章，不成立行使公務員登載不實文書罪；孫偉德等建築師開立6,818 元之監造設計費收據，與填製不實會計憑證罪之要件不符；均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。
五、次查：
㈠鄭敢部分：
原判決事實已詳列鄭敢分別收受賄款8 萬7 千元、10萬8 千元、140 萬元（不含上述8 萬7 千元、10萬8 千元，但含郭麗綺之匯款10萬元）、9 萬2 千元、100 萬元、50萬元、40萬元、30萬元（見原判決第14、16、18頁）。理由說明其共收受賄款388 萬7 千元（見原判決第49頁），主文記載其已繳回犯罪所得財物共388 萬7 千元（見原判決第4 頁），並無矛盾。
㈡吳武郎部分：
⒈貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定：「犯第4 條至第6
條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新。故被告須於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前實際繳交全部所得財物，始有該減輕其刑規定之適用。吳武郎於偵查中既僅承認部分犯罪事實，及於原審審理時表達繳回犯罪所得之意願，並未自白全部犯罪事實，及於原審言詞辯論終結前實際繳交全部所得財物，顯無該減輕其刑規定之適用。原審自無調查必要。
⒉緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院得依職權自由裁量之事項。原審已敘明如何斟酌吳武郎之前科等情狀，認不宜為緩刑之宣告，自難謂有何判決不載理由之違法。
㈢黃正宗、李秉緯、侯由坤、忻鴻榮、莊尉、林志熙、陳志鑫、陳家奇、孫德逵、王郁雄、孫偉德、劉麗玉、官大熾、黃柏鈞、江南生、呂城璋、鄭忠松部分：
⒈商業會計法第71條第1 項第1 款填製不實罪，是以商業負責人、主辦人及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊，為其成立要件。所謂明知，係指直接故意而言。孫偉德等建築師完全委由黃正宗等施工廠商協助住戶提出初審、負責監造、辦理複審、現場會勘及完工檢查（見原判決第59頁），即使違反「台北松山機場周圍地區住戶及小型診所航空噪音防制經費補助申請要點」相關規定（見原判決第57、58頁）。然孫偉德等建築師既不知完工檢查之「實際數量」有部分不實，亦不知部分施工廠商與住戶有詐領廠商施工費之情事，其等按臺北航空站預定之工程費用5%，製作6,818 元之設計監造費收據，難謂係「明知」為不實之事項，而填製會計憑證（收據）。
⒉⑴刑法第213 條公務員職務上登載不實文書罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，與同法第214 條使公務員職務上登載不實文書罪，係公務員不知情或受欺罔，而在職務上所掌公文書為不實登載情形者有別。又公務員登載不實罪，為身分犯，犯罪主體須為公務員，無公務員身分者，必須有刑法第31條第1 項規定之情形，始有其適用。
⑵檢察官固於第一審提出96年度蒞字第2732號補充理由書，主張起訴書犯罪事實七所謂不實公文書是指「會勘記錄暨經費補助複審表」及「工作檢查記錄」，並將所犯法條由刑法第216 條、第214 條（見起訴書第9 、19、20頁），更正為同法第216 條、第213 條（見第一審卷二第149 頁背面、150 頁）。然孫偉德等建築師與黃正宗等施工廠商均不具公務員身分，其等僅是在鄭敢職務上製作之「台北松山機場周圍地區住戶及小型診所航空噪音防制經費補助工作會勘記錄暨經費補助複審表」、「交通部民用航空局台北國際航空站航空噪音防制設施補助工作檢查記錄表」公文書之「建築師或技術服務廠商」簽章欄內蓋用建築師事務所大、小章，無行使公務員登載不實文書（或行使使公務員登載不實文書）可言。原判決雖未說明證人倪振仕、楊魁元、張妏甄、林佩蓉等人於調查局詢問時、偵查中關於臺北航空站不補助現金，需完成防音設施，通過完工檢查，始撥款補助施作項目，及噪音改善執行小組之成員、編制、分工、職責、審查流程之證述（見起訴書第15、16頁），是否對被告等不利？並無礙於被告等不成立行使公務員登載不實文書罪之認定，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。
⒊原判決引用黃正宗、葉鴻光、黃凌偉、郭麗綺、侯由坤、李秉緯、忻鴻榮、歐凱臻、林志熙、陳志鑫、莊尉、呂城璋、陳家奇、孫德逵、官大熾、王郁雄等人之證述，一面認定孫偉德等建築師完全委外完成工作項目，本件全由施工廠商協助住戶提出初審、辦理複審現場會勘及完工檢查，建築師並未至現場測量、繪圖，亦未進行監造，僅是配合在相關文件上蓋用建築師事務所大、小章，以利施工廠商申請噪音防制經費補助款。一面認定建築師有「實質」參與工作項目並簽章，並非單純之借牌（見原判決第59至68頁），前後理由難謂一致。但除去該瑕疵，仍於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。
⒋臺北航空站97年1 月30日北站航字第0000000000號函復之「航空噪音防制經費補助案委託監造合約書」（見第一審卷三第131 至134 頁）是何時修訂？本案施工廠商是否屬該合約書第6 條第5 項所規定受建築師指派、可勝任各項工作之「合格」人員？並不影響被告等不成立填製不實會計憑證、行使公務員登載不實文書罪之認定。檢察官於原審審判期日亦未聲請調查證據（見原審卷六第225 頁）。原審未予調查、說明，難謂有何應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法。
六、檢察官及鄭敢、吳武郎等上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，對原審採證認事、其他得為裁量之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。鄭敢、吳武郎上訴及檢察官此部分上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。
貳、被告莊尉、林志熙、陳志鑫、陳家奇、孫德逵、王郁雄、孫偉德、劉麗玉、官大熾、黃柏鈞、江南生、呂城璋、鄭忠松被訴詐欺取財罪經諭知無罪、被告黃正宗、李秉緯、侯由坤、忻鴻榮經論處其等共同連續犯詐欺取財罪刑及不另為無罪諭知（即其等被訴詐欺設計監造費用部分）部分：
按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。被告等被訴犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪部分，既經原判決撤銷第一審之科刑判決，改判諭知莊尉、林志熙、陳志鑫、陳家奇、孫德逵、王郁雄、孫偉德、劉麗玉、官大熾、黃柏鈞、江南生、呂城璋、鄭忠松無罪；改判仍論處黃正宗、李秉緯、侯由坤、忻鴻榮共同連續犯詐欺取財罪刑及被訴詐欺設計監造費用部分不另為無罪之諭知，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第4 款之案件。依上揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 5 日最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 朱 貴
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 10 日