最高法院107年度台上字第3468號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3468號

上訴人

李政賢

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年12月15日第二審判決（106 年度上訴字第2811號；起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105 年度偵字第4726、5174號、106 年度偵字第1050號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人李政賢上訴意旨略稱：

㈠本件所販賣之第二級毒品甲基安非他命僅約0.3 公克，其他販賣相同毒品部分，所販賣之數量為2 至3 公克（按此部分犯行，業經第一審判刑確定），卻均判處相同之有期徒刑3年10月；又我所犯持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之罪，法定本刑是6 月以上5 年以下有期徒刑，因有累犯及自首規定之適用，刑度先加後減後，原審竟仍重判有期徒刑2 年。顯見本件上開量刑，均違反公平、比例及罪刑相當原則，而有濫用裁量權之違誤。

㈡我所持有之疑似甲基安非他命12包，雖經拉曼光譜法鑑定，均呈甲基安非他命陽性反應，惟因該鑑定方法，並非完全準確，仍須再以氣相層析∕質譜分析法及核磁共振分析法進行鑑定，始能確認毒品成分，然內政部警政署刑事警察局之鑑定書，僅針對扣案12包中，隨機抽取1 包，以氣相層析∕質譜分析法及核磁共振分析法進行鑑定，其餘11包則以「推估」方式認定，而該鑑定書之備考欄，復載明推估值僅供毒品查獲數量統計之用，顯見該推估結論，並非確定結果，自不得作為法院判決之依據。惟原審不察，對於該其餘11包未經鑑定之物品，逕行判斷為甲基安非他命，自有判決不依證據之違失。

三、惟查：

㈠關於刑的量定，係實體法上賦予法院得為裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。原審於量刑時，已審酌上訴人明知第二級毒品甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，為圖己利，漠視甲基安非他命之危害性，而販賣甲基安非他命牟利，危害他人健康及社會風氣，行為誠屬不當，本不宜輕縱，惟念其於原審審理時，已就此部分犯行坦認犯罪（按上訴人在第一審並未自白，不適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，而被判處有期徒刑7 年6 月），且此部分販賣毒品數量甚少、所得利益不多，另就其持有第二級毒品甲基安非他命（驗前純質淨重403.05公克）數量甚多（按第一審認定係犯販賣第二級毒品未遂，原審始依罪疑唯輕原則，變更認定係犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上），所顯現應予非難之情節，已達相當程度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程度、與父母同住之生活狀況等各情，分別量處有期徒刑3 年10月、2 年。經核既皆在法定刑（按販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金；持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）範圍之內，又未濫用自由裁量的權限，自無違法可指。上訴意旨置原判決已明白論敘的事項於不顧，就法院量刑職權的適法行使，任意指摘，顯與卷內訴訟資料不相適合，並非適法的第三審上訴理由。

㈡第三審為法律審，應以第二審判決所確認的事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴的適法理由。上訴人於向本院提起第三審上訴時，才主張扣案之12包毒品，其中11包未經鑑定是否確屬甲基安非他命云云，並非適法的第三審上訴理由。

㈢綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭