最高法院107年度台上字第3476號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3476號

上訴人

蘇俊賢

選任辯護人

江燕鴻律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年1 月24日第二審判決（106 年度上訴字第819 、820 號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署104 年度偵字第3684、4085號，追加起訴案號：同署106 年度蒞追字第1 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人蘇俊賢上訴意旨略以：

（一）原判決附表壹至陸所列販賣第一級毒品部分，檢察官原起訴當時之同案被告吳志檳販賣予林志成；惟至第一審就購買者林志成以證人身分交互詰問完畢後，檢察官始以書面撤回對吳志檳之起訴，改追加上訴人該6 次販賣第一級毒品犯行，實質上係「被告更正」之訴之變更，對其審理，即非適法。

（二）檢察官嗣後始追加其為販賣毒品之被告，致其及辯護人未能於第一審時聲請詰問林志成及就林志成之警詢、偵查筆錄聲請閱卷，原審竟然繼續進行訴訟程序，形成突襲性裁判，明顯侵害其對質詰問權暨訴訟防禦權。

（三）林志成於警詢及偵查均指證係向吳志檳購毒，然於第一審及原審竟改稱是向其購買毒品，前後證述差異極大；而第一審勘驗林志成警詢錄影光碟時，顯示林志成於警詢時毫無猶疑，直接指認吳志檳。詎林志成竟於第一審證稱：在警詢時係隨意指認吳志檳等語；其證詞反覆不一，林志成第一審及原審之證詞，顯有重大瑕疵，不具憑信性。原判決竟援引林志成審理時之證言，認定其犯行，有適用法則不當之違法。

（四）林志成既證述其販賣第一級毒品6 次，自應就毒品交易之金額、數量、聯繫方式等情節詳予說明，詎其未具體證述購毒情節；且何以認定6 次毒品交易金額，每次均為新台幣（下同）2,500 元？民國104 年2 月3 日毒品交易是否成功？原判決並未詳細說明理由，自有判決不備理由之違法。

（五）原判決附表柒部分，邱在福係長期、慣性之施用毒品者，其該次施用毒品，有累犯加重之法定事由，僅量處有期徒刑11月；而其僅係幫助施用毒品，且非累犯，竟量處有期徒刑10月；原判決附表捌、玖部分，其均坦承犯行，且無加重量刑之事由，竟分別量處有期徒刑10月及7 月；顯然上開之量刑輕重失衡。且於司法院毒品案件量刑資訊系統，選取相符之量刑因子查詢後，第一審上開量刑，均重於相同類型案件之平均刑度，是附表柒、捌、玖所示量刑顯有過重及裁量權濫用之違法情形。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人如原判決附表壹至陸所示販賣第一級毒品（6 罪，均處有期徒刑）；附表柒所示幫助施用第一級毒品；附表玖所示轉讓禁藥；及依想像競合犯規定，從一重論處其犯如附表捌所示轉讓第一級毒品各罪刑暨沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯解，不足採信；上訴人販賣毒品予林志成客觀上有價差利得（見原判決第9 頁）；上訴人幫助邱在福施用毒品，係助長毒品流通，使施用者難以擺脫、戒除毒癮，提供毒品之可非難性不亞於吸毒者本身，不予減輕其刑（見原判決第12頁）。均依據卷內資料予以指駁說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：

（一）第一審審理時，曾逐一播放通訊監察原始錄音之聲音檔案，供林志成辨識，並進行勘驗；證人林志成當庭面對上訴人及吳志檳，均指認上訴人係與其通聯之對象暨販賣第一級毒品海洛因之人（見原判決第3 、8 頁）；顯然林志成與上開二人當庭對質，經確認實際販毒者係上訴人，檢察官乃對吳志檳撤回起訴，並追加起訴上訴人。第一審暨原審以上訴人涉犯販賣第一級毒品海洛因予林志成，而列為審判對象，並未悖於刑事訴訟法第265 、269 條之規定，即難指為違法。

（二）上訴人及其辯護人業已收受第一審法院所寄送之追加起訴書、開庭審理傳票、通知書、撤回起訴書等文件（見第一審卷三第35、36、75至77、79頁）；第一審復於106 年3月23日審判期日告知上訴人被追加起訴，涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪名，並提示林志成6 次通訊監察譯文、林志成指述及筆錄要旨（見第一審卷三第81頁反面、85至86頁反面）；暨原審106 年10月25日審理時，上訴人及其辯護人對林志成以證人身分進行交互詰問（見原審卷一第193 、203 至207 頁），並分別予上訴人答辯之機會，其辯護人亦就此而為辯護（見第一審卷三第91至92頁反面、原審卷一第200 頁正、反面），尚無違反法律規定，亦難謂有突襲性裁判暨侵害其對質詰問權暨訴訟防禦權之行使。

（三）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟認何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原審以證人林志成於警詢、偵查中，並未播放如原判決附表Ａ至Ｆ之錄音檔供其辨識，致無法確認各次通訊監察譯文中之通話對象；迄至第一審審理時，始播放上開錄音檔供林志成辨識聲音，且由林志成與上訴人及吳志檳同庭，該證人在當庭面對上揭2 人，進行指認，當不致於將該2 人身分混淆，林志成指認毒品交易對象係上訴人，應無錯認可能等情（見原判決第8 頁）。原審以林志成於審理時既有播放錄音檔以供聲音之辨識及當庭面對該2 人進行指認，因而採信林志成於審理時之證述，摒棄林志成於警詢、偵查時所指稱係向「吳志檳」購買海洛因毒品之陳述。依上開說明，自難指為違法。

（四）證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。證人林志成於第一審106 年1 月16日審理時具結證述：104 年2 月3 日不是跟吳志檳買的，其有買到毒品，其有交給庭上之上訴人2,500 元，上訴人也有交給其1 包海洛因；其確實有買2,500 元海洛因，但對象不是吳志檳，其搞錯了；其對於104 年4 月14日警詢、偵訊筆錄之內容沒有意見，但對象不是跟吳志檳購買等語（見第一審卷二第169 至171 頁）。顯然證人林志成業已明確陳述104 年2 月3 日該次毒品交易完成；且確認其於警詢、偵查時之證述，除「購買毒品對象是否吳志檳」外，其餘包含每次購買毒品金額、數量、聯繫方式等情節（見警卷第48至51頁；臺灣彰化地方檢察署103 年度他字第2549號卷第106 至108 頁），均引為其在第一審之證述內容。原判決既憑以認定上訴人販賣毒品海洛因予林志成，則就每次購買毒品金額等部分，雖未詳細說明，亦於判決無影響，不得執為適法之第三審上訴理由。

（五）刑之量定係事實審法院得依職權裁量之事項，原判決已說明第一審判決以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑及定其應執行刑，皆合法妥適，而予維持。其裁量既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，均難指為違法。又個案情節不同，非得比附援引。司法院毒品案件量刑資訊系統內相關數據，僅供法院量刑參考，尚難憑以主張個案量刑有何違反比例原則或平等原則。

四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒憑己見，就原審採證認事暨裁量之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭