最高法院107年度台上字第3586號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3586號

上訴人

臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官陳文哲

被告

徐旻鴻

選任辯護人

吳建勛 律師

選任辯護人

梁宗憲 律師

被告

沈宗霖

上訴人

林家全

　　　　　　陳英豪

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年2月8日第二審判決（106年度上訴字第650號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104年度偵字第3967、5934、6250號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略稱：

㈠檢察官部分 :

⒈被告徐旻鴻、沈宗霖分別於原判決附表（下稱附表）三、四所示時、地，受上訴人林家全指示，將第二級毒品甲基安非他命交付予證人高慈憶、王家偉，再將所收金錢轉交林家全，業據高慈憶、王家偉於警詢、偵查及原審審理時指證綦詳，且經林家全於警詢及偵查中證述屬實，並有通訊監察譯文在卷可稽。原判決以林家全、王家偉、高慈憶指述前後不一，而不採彼等證言，取捨證據及認定事實，有違經驗法則及論理法則。

⒉原判決以徐旻鴻及沈宗霖所使用之門號於如附表三、四所示時間，未曾與林家全持有之0000000000號行動電話門號通話，無從認定林家全曾指示彼等交付毒品及收取價金。然此認定與林家全警詢供述，如徐旻鴻、沈宗霖剛好有在旁邊時，會拜託他們幫忙送毒品之情節不同，且忽視林家全可使用其他門號電話與徐旻鴻、沈宗霖聯絡情形，亦違證據法則。

⒊從附表九所示徐旻鴻、林家全之行動電話基地台位置距離及行車時間計算，並不足認定徐旻鴻於附表三所示交易時間前，未與林家全在一起。原判決僅以彼2 人行動電話基地台位置不同，期間無通聯紀錄，即推論徐旻鴻無從得知林家全與高慈憶、王家偉間之毒品交易，證據取捨有違經驗法則與論理法則。

㈡林家全部分：

⒈其係因毒癮而受上游控制，身不由己淪為毒梟牟利之工具，且販賣毒品所得均歸上游所有。況其犯後坦承犯行，配合調查，供出上游。原審未依職權調查其曾在警詢供出毒品上游，適用毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

⒉其犯罪情堪憫恕，原判決未適用刑法第59條酌減其刑，亦有違誤。

㈢上訴人陳英豪部分：

⒈林家全自始供稱係自己販賣毒品，其事先未與之謀議，無出資共同購毒後賣出，通訊監察譯文內容亦顯示高于婷係向林家全購買，其僅是受林家全委託代為交付毒品。原判決認定其未獲得任何利益，應屬幫助犯，或為轉讓毒品行為。

⒉原判決未調查其是否係基於共同販賣之意思，而事先與林家全共謀，亦未說明認定共謀犯罪之積極證據，僅以其自白之唯一證據，認定其為販賣毒品之共同正犯，而無其他補強證據，即有違法。

三、惟查原判決撤銷第一審判決附表三、四所示共同販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判諭知徐旻鴻、沈宗霖無罪；論處林家全如附表三、四所示販賣第二級毒品累犯各罪刑（共 4罪，均處有期徒刑）暨沒收等。又維持第一審論處林家全如附表一所示販賣第二級毒品累犯（共27罪，均處有期徒刑）；林家全、陳英豪如附表二所示共同販賣第二級毒品（分別共2 罪，林家全為累犯，均處有期徒刑）各罪刑暨沒收等之判決，駁回其等在第二審之上訴。就無罪部分已詳敘其理由，而有罪部分亦詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何為下列認定，均依據卷內資料予以說明：

㈠徐旻鴻無罪部分（附表三）：徐旻鴻與林家全使用之行動電話於附表三所示時間均無通聯紀錄；林家全及高慈憶、王家偉關於附表三毒品交易情節之證述有瑕疵；編號1 部分，無法僅憑林家全在電話中向高慈憶說「我叫人家送過去」，而忽略其他事證，認徐旻鴻受託交付毒品；編號2、3部分，林家全與王家偉對話未表示要由他人交付；無證據證明林家全於附表三所示販賣毒品期間，曾與徐旻鴻聯絡交付毒品，且彼等行動電話基地臺位置均不相同。

㈡沈宗霖無罪部分（附表四部分）：林家全與高慈憶關於附表四毒品交易情節之供（證）述有瑕疵，且高慈憶所證亦與通訊監察譯文內容不符；彼等已確認碰面地點，高慈憶催促已在等候，林家全回應知道了等語，即無從認定林家全在對話中表示「我也是要打給別人叫別人過去」之意；該交易期間，林家全與沈宗霖並無通聯紀錄。

㈢林家全、陳英豪販賣（或共同販賣）第二級毒品有罪部分：林家全之自白，與事實相符；陳英豪之自白，與共同被告林家全之供述及證人高于婷證述相符，復有林家全與高于婷之行動電話通訊監察譯文可為佐證；陳英豪已分擔交付毒品及收取價金之販賣毒品構成要件行為，應屬共同正犯；陳英豪收取販賣毒品價金，主觀上與林家全有共同營利意圖。

㈠證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又檢察官就被告犯罪事實，應負實質舉證責任，除指出證明方法外，並負說服法院之責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。檢察官指林家全可能以另外持有之行動電話門號聯絡徐旻鴻、沈宗霖；或於販賣毒品予高慈憶、王家偉前，與徐旻鴻、沈宗霖同處而委託等語，並未提出積極證據證明此事實。而原審綜合林家全之供述、高慈憶及王家偉之證言、卷附通訊監察譯文及林家全、徐旻鴻、沈宗霖行動電話基地臺之位置等直接、間接證據，認定林家全販賣甲基安非他命予高慈憶、王家偉時，與徐旻鴻、沈宗霖所在位置不同，復未曾聯絡，自無委由彼等交付毒品情事，乃原審取捨證據，判斷職權問題，並未違反經驗法則及論理法則，自不得任意指為違法，而執為適法上訴第三審之理由。

㈡毒品危害防制條例第17條第1 項，須因被告供出，因而查獲與被告被訴犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用。查林家全於警詢時雖曾供述毒品來源，然其於民國104 年5 月4 日警察提問「你平日施用之毒品從何而來」後，始供述：向綽號「瘋子」（連絡電話為0000000000或0000000000）及「俊傑」（連絡電話為0000000000）購買毒品。最後一次交易，是104 年4 月向「瘋子」買新臺幣（下同）3,000 元甲基安非他命，103 年12月底向「俊傑」買4,000 元甲基安非他命。「俊傑」有辦法指認，但無法指認「瘋子」等語（見偵3967號卷第43背面、44、46及背面頁），嗣於同日偵查中供述：跟「俊傑」買4,000 元，去年（指103 年）買的，大概用了1 個月；「瘋子」的電話沒紀錄，今年初迄今毒品來源是「瘋子」等語（見同卷第10頁）。則林家全既已供稱最後一次向「俊傑」購買之毒品係供己施用，足見「俊傑」非其販賣毒品之來源。而林家全雖曾供述「瘋子」可能使用上開門號行動電話，然其既於警詢表示無法指認「瘋子」，事實審法院自無從依職權調查。況林家全於事實審均未請求依上開規定減輕其刑，原審未調查其上開警詢供述內容，即無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈢刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量事項，原判決已敘明林家全之犯罪情狀，不符上開酌減其刑要件，屬裁量權行使，不得指為違法。

五、上訴意旨置原判決的論述於不顧，只憑己見，為事實上爭執（辯），並對於原審採證認事的職權行使，任意指摘，不能認為已經符合首述法定上訴要件，其等上訴違背法律上的程式，均應予駁回。

六、次按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。原判決就林家全違反毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品部分，係維持第一審論處施用第二級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭