最高法院107年度台上字第3789號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3789號

上訴人

賴昱樹

選任辯護人

徐承蔭律師

選任辯護人

謝惠晴律師

選任辯護人

江燕鴻律師

上訴人

施彥綸

選任辯護人

康存孝律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年1 月31日第二審判決（106 年度上訴字第1274號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第23356 號、105 年度偵字第1853、2793、7129、12033 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決維持第一審論處上訴人賴昱樹、施彥綸如第一審判決附表編號㈠所示共同販賣第三級毒品、施彥綸如編號㈢所示販賣第三級毒品未遂均累犯各罪刑及沒收等部分之判決，駁回其等在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠賴昱樹、施彥綸共同販賣第三級毒品部分：

⒈介紹或居間連絡他人向販毒者購買毒品，未必即屬共同販賣毒品。倘是以便利、助益他人施用毒品之意，無償受他人委託，居間連絡購買毒品，為幫助施用毒品。如以便利、助益販毒者販賣毒品之意，介紹他人購買毒品，而僅參與販賣毒品構成要件以外之行為，則為幫助販賣毒品。必係基於共同販賣毒品之意，或雖係以便利、助益販毒者販賣毒品之犯意，介紹他人購買毒品，然已參與販賣毒品構成要件之行為，始能認係共同販賣毒品。

⒉原判決認定賴昱樹與施彥綸共同基於意圖營利，販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國104 年9 月17日在「太原汽車商行」外面，以新臺幣（下同）18萬5 千元之價格，販賣數量不詳之愷他命1 包予洪淇瑋（見原判決第2頁）。是以證人洪淇瑋於警詢、偵查及第一審指證是賴昱樹介紹安排向施彥綸購買愷他命，其先與賴昱樹確認以18萬5 千元購買1 公斤愷他命後，再依賴昱樹指示前往「太原汽車商行」與施彥綸交易。賴昱樹亦坦承介紹洪淇瑋與施彥綸認識，知悉洪淇瑋要找施彥綸購買愷他命，並指示洪淇瑋前往「太原汽車商行」交易。而施彥綸於交易前先告知賴昱樹「處理好了，你何時要過來都可以。」賴昱樹隨即指引洪淇瑋駕車前往「太原汽車商行」交易，並於交易完成後詢問洪淇瑋「人沒有問題吧，有問題再說，隨時可以安排」等情，有賴昱樹分別與施彥綸、洪淇瑋之微信通話與語音對話內容列印資料可考。賴昱樹與施彥綸倘非於事前即有一定對價之約定，賴昱樹豈有甘冒重典，平白代與購毒者接洽所欲購買毒品之數量、金額等細節，其後推由施彥綸於指定地點現實完成交易之可能。賴昱樹與施彥綸為達販賣之目的，事先達成由賴昱樹尋找毒品買家及負責交涉毒品數量、金額之合意，且賴昱樹與洪淇瑋現實約定毒品對價，已參與販賣毒品之構成要件行為。賴昱樹與施彥綸間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯（見原判決第9 至20頁）。為其論據。

⒊然證人洪淇瑋於警詢、偵查及第一審證稱：我住賴昱樹斜對面，有時會在一起，賴昱樹介紹安排我向施彥綸購買愷他命。我問賴昱樹有無辦法拿到貨源，賴昱樹稱有朋友可以賣我愷他命，我請賴昱樹問看看有沒有。我依賴昱樹指示前往「太原汽車商行」與施彥綸交易，不清楚賴昱樹有無從中拿到好處等語（見原判決第9 至11頁）。則賴昱樹與洪淇瑋是鄰居關係，因洪淇瑋主動向其探詢愷他命貨源，而居間安排洪淇瑋向施彥綸購買愷他命，並未參與毒品之交付及價金之收取。又洪淇瑋於第一審證述時，就其曾向賴昱樹表示要購買1 公斤愷他命，並於交易前與賴昱樹確認購買愷他命之數量、金額等情，始終指證不移。然就價金「18萬5 千元」是由其或賴昱樹提出部分，證詞前後反覆（見第一審卷一第170 、173 頁背面、174 頁背面、175 、179 頁）。即使賴昱樹確曾於洪淇瑋詢問「1 顆（1 公斤）價格現在是多少？」時，回答「18萬5 千元。」但洪淇瑋於第一審亦證稱：我自己本來就預估市價大概18萬5 千元，我沒有跟賴昱樹討價還價等語（見第一審卷一第179 頁）。況賴昱樹知悉施彥綸販毒價格之原因甚多，能否單憑賴昱樹上述回答，即認賴昱樹是與洪淇瑋現實約定毒品價金，而非居間連絡賴昱樹與施彥綸達成毒品價金之合意？又賴昱樹即使有代施彥綸與洪淇瑋接洽販毒之數量、金額，能否憑此逕認賴昱樹與施彥綸「事前」必有一定對價之約定，且施彥綸與賴昱樹「事前」即已達成由賴昱樹負責尋找販毒對象，並負責交涉毒品數量、價金之合意？均有疑問。原審未調查釐清，賴昱樹是基於何犯意居間安排洪淇瑋向施彥綸購買愷他命？有無參與販賣毒品之構成要件行為？遽論賴昱樹、施彥綸以販賣毒品罪之共同正犯，自嫌率斷，有判決不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡施彥綸販賣第三級毒品未遂部分：

⒈毒品危害防制條例之販賣毒品罪，以行為人主觀上有營利之意圖為必要。此意圖之證明，除行為人自白外，須其行為表現或客觀上存在之事實狀況，足以推認其有此意圖，始足當之。

⒉原判決認定施彥綸販賣第三級毒品未遂，是以施彥綸自承於104 年11月下旬某日，以每公斤三十餘萬元之代價，向「阿文」購入愷他命1 公斤，該愷他命可供其施用3 個月。又警方於105 年1 月7 日在施彥綸使用之車輛、租屋處扣得如原判決附表編號至所示之5 包、1 包白色細晶體，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出含愷他命成分，驗前總純質淨重約190.88公克。而依行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）函示，一般濫用愷他命者之口服劑量為0.2 或0.3公克，靜脈或肌肉注射之致死劑量約1 公克。扣案6 包愷他命，以致死劑量計算，可供施彥綸施用超過190 次，以一般濫用愷他命者之口服劑量計算，可供施彥綸施用954或636 次，顯已超過一般施用者為滿足自身毒癮所販入之合理數量。參酌施彥綸1 次購入可供其施用數月之大量愷他命，不僅有毒品變質之風險，且為貪圖有限之折價利益，卻額外承擔刑事處罰之後果，弊多於利，其應非僅為供己施用而購入愷他命。又扣案之愷他命中有4 包毛重均為50公克，與每次施用毒品所需數量顯然無關，足認其持有分裝完畢之毒品，係為便利販賣予他人，其是基於販賣營利之意圖而購入愷他命（見原判決第34至39頁）。為其論據。

⒊然施彥綸始終否認有營利之意圖，並於原審供稱：我買回來就是每包50公克，倒在袋子是方便自己使用，並未分裝等語（見原審卷一第118 頁正、背面）。原判決未說明憑何認定施彥綸有將購入之1 公斤毒品分裝為每包50公克，逕以其持有之愷他命中有4 包均為50公克，超出每次施用毒品之數量，推論其持有分裝完畢之毒品，係為便利販賣毒品予他人，有判決不載理由之違法。

⒋施彥綸於105 年1 月7 日警詢時供稱：自103 年2 月起至105 年1 月7 日，在租屋處以摻入香菸中點燃之方式施用愷他命等語（見105 年度偵字第1853號卷第11頁正、背面），同日並經警採集尿液2 瓶送臺灣科技檢驗股份有限公司檢驗，有臺中市政府警察局刑事警察大隊刑事案件移送書在卷可查（見105 年度偵字第2793號卷第7 頁背面）。而施彥綸有無於105 年1 月7 日前施用愷他命，攸關其之前購入愷他命原因之認定。原審未查明其於105 年1 月7日經警採集尿液送驗之結果，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⒌施彥綸於105 年3 月1 日經警採集尿液送驗結果，呈愷他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可查（見105 年度毒偵字第827 號卷第59頁）。倘施彥綸已施用愷他命成癮，能否僅因其持有驗前總純質淨重約190.88公克之愷他命，可供其施用數百次或數月，即排除其是為折價利益1 次大量購入毒品之可能性？本件除扣案愷他命之數量外，尚有何施彥綸之行為表現或客觀上存在之事實狀況，足以推認其有販賣營利之意圖？原審未予調查釐清，逕認其有販賣營利之意圖，亦嫌速斷，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件賴昱樹上訴意旨略稱：

㈠原判決認定其是將購入之如原判決附表編號㈠至所示第

三、四級毒品，與非屬毒品之如編號至所示其他不明粉末、沖泡咖啡粉混合，未涉及加工於毒品先驅原料，使之產生化學變化後成為毒品，亦非加工於含有毒品之物質，改良成優質毒品或製成新毒品，或是將粉末狀毒品加工成錠狀。其既無加工或改良之行為，與製造毒品有別。原判決逕引與本案事實不同之本院104 年度台上字第2596號、105 年度台上字第2936、2181號判決，認其所為亦屬製造毒品，自有可議。

㈡扣案之果汁機、攪拌器、電水壺、過濾網、裝置盒、分裝袋等物，均未檢出第四級毒品成分，如何能認定其已達著手製造第四級毒品之程度？其所為僅屬不罰之預備階段，原判決遽論以製造第四級毒品未遂罪，與卷證資料不合，有證據上理由矛盾之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審關於賴昱樹犯製造第三級毒品罪部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處其如原判決附表編號㈡所示製造第三級毒品累犯罪刑及沒收。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：賴昱樹基於製造第三、四級毒品之犯意，以如原判決附表編號㈠至所示內含第三、四級毒品成分之晶體、粉末、黏稠物質（咖啡粉、咖啡液），及如編號至所示未檢出毒品成分之不明粉末為原料，使用如編號至所示果汁機、攪拌器、電水壺、過濾網等器具，混合調製成含有第三級毒品愷他命、硝甲西泮、3, 4- 亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮等毒品成分之毒品粉末後，再以如編號、至所示毒品咖啡分裝袋、裝置盒、電子磅秤分裝及包裝，而製造第三級毒品既遂；其已著手製造第四級毒品，但未能製出第四級毒品，而屬未遂；其否認犯罪之辯解，不足採信。均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、次查：

㈠按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1 項定有明文。又刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪，至其既遂、未遂之區別，應以法規範所禁制之目的為準，凡所製出之客體，已經達到法規範所不允許之功能、效用者，即為充足，屬於既遂；反之，為未遂。

㈡賴昱樹將含有第三、四級毒品成分之晶體、粉末、黏稠物質及未檢出毒品成分之不明粉末，以果汁機、攪拌器、電水壺、過濾網等器具，混合調製成所需之毒品粉末，已屬著手製造第三、四級毒品之行為，並已製成含有第三級毒品愷他命、硝甲西泮、3, 4- 亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮等成分之毒品粉末，自屬製造第三級毒品既遂。至如原判決附表編號至所示果汁機、攪拌器、電水壺、過濾網等器具，及如編號、至所示毒品咖啡分裝袋、裝置盒、電子磅秤等分裝及包裝物，雖未檢出第四級毒品成分，而未能證明其已製成第四級毒品，然其已著手於製造第四級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，並非僅止於著手實行前之預備階段。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及原判決已說明之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭