最高法院107年度台上字第3840號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3840號

上訴人

施彥丞

選任辯護人

鄭克盛律師

　　　　　　許世昌律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年2 月23日第二審判決（106 年度上訴字第1277號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第23554 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人施彥丞有如其事實欄所載販賣第三級毒品愷他命共計20次犯行，因此維持第一審關於論處上訴人販賣第三級毒品合計20罪刑，並就所處有期徒刑部分，一併定其應執行之刑（有期徒刑16年5 月），暨諭知相關沒收及追徵部分之判決，而駁回上訴人就此部分在第二審之上訴（另原判決認為不能證明上訴人有其餘被訴販賣愷他命共計 4次犯行，因此維持第一審關於諭知無罪部分之判決，而駁回檢察官就此部分在第二審之上訴，檢察官未再提起上訴，並不在本院審理範圍）。固非無見。

二、惟按：

㈠、審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他影響於判決結果之重要證據或疑點並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決認定上訴人有於如其附表編號 1至20所載時間、地點，先後販賣愷他命（上訴人係親自出面交付愷他命並收取價金）予楊世豪（3次）、黃志維（4次）、陳守哲（3次） 、洪傳棋（2次）、鍾武桓（3次）、范哲誌（3次）、 高文隆（1次）及連治豪（1次）〈下稱楊世豪8人〉 ，主要是引用楊世豪 8人於檢察官訊問及第一審審理時之證述，以及逕認上訴人持用之門號0000000000行動電話，與楊世豪 8人各自使用之門號0000000000等行動電話間通聯紀錄為據。惟卷查楊世豪 8人係於購買愷他命時隔約兩個月後，始於警詢時指認，出面與其交易愷他命之人為原本與其等素不相識之上訴人，並於檢察官訊問及第一審審理時陳明，其等指認上訴人，主要係憑藉上訴人之外型模樣（頭髮長短、高矮胖瘦、有無蓄鬍及佩戴眼鏡等）、（全罩式）安全帽樣式（貼有史迪奇圖案）、所使用之交通工具型式（黑色重型機車或銀灰色休旅車）及聲音特徵等事項，作為輔助資料。衡諸客觀上，楊世豪 8人各自所指上述各項身體及使用之交通工具等特徵，尚非十分罕見，且所謂身體外型、相貌等特徵，不免摻雜個人之主觀看法，未必正確無訛。何況，證人即自稱與前揭持用門號0000000000行動電話者聯絡交易愷他命之許慶源，於檢察官訊問及第一審審理時證述，其不能肯定出面與其交易愷他命者所使用之機車，以及所佩戴之安全帽貼有史迪奇圖案，原審因認不能證明上訴人有被訴販賣愷他命予許慶源共計3次之犯行（見原判決第23頁第10行至第24頁第4行）。可見上述楊世豪 8人依據上述各項身體及使用之交通工具特徵所為之指認，仍存在係出於巧合而有誤認之可能性，自應另有其他佐證資料，始足據以對上訴人為不利之認定。證人即承辦警員褚文強於原審審理時，係證述：與使用門號0000000000行動電話者聯絡購買愷他命之證人，於警詢時俱陳稱，出面交易愷他命之人有佩戴（全罩式）安全帽及口罩，只有露出眼睛，他們無法指證該人之臉部特徵，但可以指認身型、安全帽樣式及所騎用之機車型式等語（見原審卷第504頁）。倘若褚文強所證上情係實在可信，楊世豪8人於警詢時，卻僅依憑上訴人之「大頭」照片，即能明確指認上訴人係出面與其等交易愷他命之人（見104年度偵字第23554號偵查卷第25至60頁；按上訴人身高「178」 公分，外觀望似超過「180」公分〈見同上偵查卷第124頁〉，倘若無訛，則如此身型，即屬大異常人之特徵，各證人卻僅謂「170」 公分以上，差距甚大，何以如此？允宜詳查），並於檢察官訊問及第一審審理時，為大致相同之指認，則其等先前於警詢時指認上訴人是否過於粗略？嗣後於檢察官訊問及第一審審理時之指認，有無受於警詢時已為明確指認之不當影響？所為指認是否正確無誤？皆尚有疑竇存在。其中，販賣毒品者既佩戴全罩式安全帽，則說話聲音是否絲毫不受影響？聽聞該聲音之各證人，是否仍可清楚分辨，進而正確憑此指認出其人？如何與客觀存在之經驗法則、論理法則相適合？原判決理由未加說明，尚嫌欠備。又上訴人於警詢、檢察官訊問、第一審及原審審理時，固供承使用車牌號碼000-000 重型機車（下稱重型機車）與車牌號碼0000-00 自用小客車（下稱自用小客車），惟「始終否認其持用前揭門號0000000000行動電話」，與楊世豪 8人使用之行動電話聯絡交易愷他命相關事宜。稽之卷內資料，警方懷疑上訴人持用該門號0000000000行動電話聯絡交易愷他命，似因秘密證人A1及A2於民國 104年10月10日警詢時，一致指稱：上訴人係持用門號0000000000行動電話與購買愷他命者聯絡，以及使用重型機車與自用小客車出面交易愷他命等語（見104年度偵字第23554號偵查卷第16至23頁）。惟警方於104年11月2日搜索、拘提上訴人到案時，並未查獲上訴人持有該門號0000000000行動電話，亦未查獲愷他命或常見之販賣愷他命工具，此有卷附搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表之記載可憑（見 104年度他字第5682號偵查卷第10至13頁）。則上訴人究竟有無持用該門號行動電話？警方有何具體線索得知並確認上訴人有持用該門號行動電話？A1及A2何以知悉上訴人持用該門號行動電話，並使用重型機車與自用小客車交易愷他命？警方何以不啟動「釣魚式」調查方法，翔實蒐證，人贓俱獲？均非全無疑義。以楊世豪 8人皆指稱，其等係與前揭門號0000000000行動電話聯絡交易愷他命相關事宜，警方亦依據門號0000000000行動電話之通聯紀錄，查得係上訴人販賣愷他命，則上訴人確有持用該門號行動電話，應係楊世豪 8人所為指認正確可信之關鍵前提事實，此攸關楊世豪 8人為指認正確性之判斷，自有詳加調查審究釐清之必要。原審並未就上述疑點詳為調查明白，並於理由內加以剖析說明，遽為不利於上訴人之認定，致上訴意旨執此指摘，依上揭說明，其調查職責尚嫌未盡，並難昭甘服。

㈡、以上諸端，或係上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，上訴意旨指摘原判決違背法令，為有理由。且上述原判決之違誤，已影響於事實之確定，本院無從自為判決。應認原判決關於有罪部分，均有撤銷發回更審之原因。又刑法關於沒收之規定，於105 年7 月1 日修正施行後，沒收係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非主刑或從刑。本件第一審判決主文第一項，就關於上訴人有罪部分，其中宣告「施彥丞犯如附表〈指第一審判決附表〉所示之罪，各處如附表所示之刑」，因「刑」僅包括主刑及從刑，而未及於「沒收」，依上述說明，容非允當，案經發回，併請注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭