最高法院107年度台上字第3868號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3868號

上訴人

李良宏

　　　　　　許勝憲

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年12月28日、107年1月31日第二審判決（106年度上訴字第3032號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第1231、1242號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、李良宏部分

一、原判決撤銷第一審關於上訴人李良宏部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處其施用第一級毒品，累犯罪刑。

二、上訴意旨略稱：李良宏在新北市○○區○○街00○0號1樓屋內賭博，警員入內盤查時，未出示搜索票，即強行搜索李良宏之身體及包包，且恫嚇、脅迫須配合採尿送驗，其證據取得之程序違法，應予排除，請查明給予無罪判決；李良宏之情節比另上訴人許勝憲輕，卻被判較重之刑，顯然判決不公云云。

三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、經查：㈠、本件查獲經過，係警員持法院核發之搜索票，至新北市○○區○○街00○0號1樓執行搜索，當時包括李良宏在內約20人在場，在場者均簽署自願搜索同意書，由警員扣得賭具、槍彈、毒品等物等情，有自願受搜索同意書等在卷可稽（見偵字第31829 號卷第16頁以下），且李良宏於警詢、檢察官偵訊及法院審理時，從未抗辯係違法搜索或被迫採取尿液，有相關筆錄可憑，上訴意旨所云顯非依卷內證據資料指摘，難認係合法之第三審上訴理由。㈡、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得遽指為違法。而個案情節不同，本不能比附援引。原判決以李良宏之責任為基礎，已說明審酌刑法第57條所列各款事項，而為刑之量定，所處有期徒刑11月既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，自無違法。㈢、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。應認李良宏之上訴違背法律上之程式，予以駁回。李良宏所犯施用第一級毒品重罪部分之上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合犯施用第二級毒品不得上訴第三審之罪部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。又本院既未為實體上審判，其請求改諭知無罪判決，即無從斟酌，附此敘明。

貳、許勝憲部分按上訴期間為10日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349 條前段定有明文。本件上訴人許勝憲因違反毒品危害防制條例（施用第一級毒品）案件，經原審判決後，於民國107年1月5 日送達判決正本至許勝憲住所，由其本人收受，有送達證書可稽，則上訴期間算至107年1月15日即行屆滿，許勝憲遲至107年1月17日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭