最高法院107年度台上字第3872號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3872號

上訴人

呂光和

選任辯護人

尤伯祥律師

　　　　　　郭皓仁律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年2 月27日第二審判決（106 年度上訴字第3252號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第1101號，106年度偵字第1809號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人呂光和上訴意旨略稱：

㈠第一審雖然已就證人林業盛於另案偵查中的偵訊錄影，進行勘驗並作成勘驗筆錄，惟依證據裁判主義，必須經合法調查之證據，始得作為判斷的基礎，原審既未於公判庭播放此項錄影，逕行認該偵訊筆錄具有證據能力，並據此認定上訴人有罪，顯然違反證據調查程序、直接審理原則，其採證違法。

㈡林業盛既於本案偵查及審理中，以證人之身分，陳明其在上揭另案偵訊時，「正處提藥狀態、精神不濟」云云，則其所為不利於我的陳述，自不具任意性，法院就此乙情之有無，當應有調查的義務。詎原審僅憑第一審就該偵訊錄影的勘驗內容，未與其警詢錄影所顯示「反應呆滯」的情狀一併觀察，即率認林業盛該另案偵訊時之陳述，具任意性、有證據能力，非無查證未盡的違失。

㈢我與林業盛於民國105 年11月22日中午時分，相約見面，其目的實係為處理賭債、交易免洗餐具等事，非因毒品交易，此經林業盛於第一審審理中加以證實；而原審所憑上訴人與林業盛間的通訊監察譯文內容，僅見相約見面的對話，卻未顯示會面原因、毒品交易暗語，如何能據此逕認是進行毒品交易？尤以我與林業盛本因南北貨交易而熟識，苟為毒品交易，大可選在隱密處所為之，何需冒被目擊風險、於光天化日、在高速公路交流道下進行？原審未通盤審酌各種證據，率認林業盛先前所為不利於我的陳述，具有憑信性，予以採納，同有查證未盡的違失。

㈣林業盛既涉毒品犯罪，存有為供出上游毒品來源、換取減刑，而為不實陳述的動機，豈能僅以其於另案偵查陳述時，具有任意性乙情為由，即排除其有不實陳述的可能性？何況林業盛本身施用毒品，又開設賭場，經常免費提供賭客自取毒品吸用，則其持有大量海洛因，並不違常。從而，其遭警查獲持有扣案之海洛因，根本與我有無販賣毒品，不具關聯性，原審未審酌上情，亦未說明該間接證據如何能推論出我有販毒的事實存在，遽將上情，援為林業盛前揭陳述具有憑信性的補強證據，實有判決理由欠備之違誤。

㈤至於原審所援引鈞院102 年度第13次刑事庭會議決議，不僅有違憲法民主原則及權力分立原則，並侵犯下級審之審判獨立，且其法律見解更違反嚴格證明法則，當認有判決適用法則不當之違背法令云云。

三、惟查：

㈠刑事訴訟法為強化改良式當事人進行主義，於「證據」章第164 條至第165 條之1 ，就關於證物、文書證據與準文書證據之調查方法，雖擴大賦予當事人及訴訟關係人之參與調查證據權，然訴訟程序之遵守，旨在維護被告之權益，審判長於調查證據時，即令違反上開程序規定，因屬有關證據調查之處分，苟無礙於被告防禦權之行使，尚難逕謂嚴重違法；而當事人及訴訟關係人如有不服，依同法第288 條之3 ，自得向法院聲明異議，由法院就該異議裁定之。然此異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為終了者，除其瑕疵係重大、嚴重危害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者外，應認其異議權已喪失，而不得執為上訴第三審之合法理由。刑事訴訟法第165 條之1 第2 項，規定錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新（科技）型態證據之調查方法所為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，並作成勘驗筆錄，而此等勘驗倘係由法院（法官）實施，即意寓直接審理之旨；至於該勘驗筆錄，因係法官經由親身之閱聽或觀察所得之結果，何況當事人、辯護人及相關諸人皆得於勘驗時在場參與、一同見聞、指出事實之所在，甚至表示意見，使勘驗者得以客觀、正確理解，上揭諸人並在確認後，於筆錄上簽名（蓋章、捺印；審判程序除外），自具有一定程度之公信性，屬法定5 種證據方法之一，既依法定程序進行，當然有證據能力（但司法警察〈官〉之「勘察報告」，則非當然具有證據能力）；苟被告或訴訟關係人對勘驗筆錄內容之真確（非證明力）並不爭執，即無重為前開證物調查（勘驗）之必要性。從而，法院於審判期日就此如已踐行相關文書之提示，供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見並為辯論者，則所為之調查證據程序即無不合。又刑事訴訟因事關公益，發現真實、實現公平正義，仍為重要目標之一，故而，原則上無英美民事法律「禁反言」之適用，且「案重初供」，已屬陳舊觀念，不合時宜，但非謂各相關諸人，可以隨心所欲、盡情翻供。具體以言，先前之陳述或意見表達，雖然不是絕對不可翻異，但必須基於適切、正當的理由，尤其於事實審中，既已就事實問題表述清楚，卻於法律審時，空言或泛詞為相反主張，顯非適宜，難以憑為適法的第三審上訴理由。卷查：上訴人及其辯護人於第一審審理中，固曾就證人林業盛於另案偵查時之陳述的證據能力有所爭執，第一審受命法官遂於準備程序中，當庭會同在場之上訴人及其選任辯護人，踐行系爭偵訊錄影之勘驗，發現：「檢察官訊問是採一問一答，態度算平和，林業盛的回答清楚且具體，且能夠為肯定或否定的陳述，甚至反問檢察官問題，就檢察官提示的文件，林業盛及其辯護人也都能閱讀後回答，辯護人亦全程在場，看不出林業盛有『提藥』（按指毒癮發作）或精神差之狀況」之情形，作成勘驗筆錄並讓上揭在場人員表示意見；該第一審審判期日，審判長復為此勘驗筆錄之提示，並告以要旨，為證據之調查；本案上訴第二審，上訴人及其辯護人於原審準備程序，雖猶為系爭偵訊陳述任意性的爭執，惟於原審審判期日前，就具狀陳明「不再爭執」之旨，嗣於審判期日，審判長就林業盛之另案「偵訊筆錄」為提示、調查時，上訴人及其辯護人均表示「有證據能力」，辯論時，辯護人更詳稱「林業盛於（另案）偵查時證述，（因）原審（指第一審）已經勘驗過了，於二審繼續爭執，沒有必要。故被告（指上訴人）才於之前，撤回就林業盛偵查錄音錄影光碟勘驗之請求」，從而，原審審理時未再贅行系爭錄影之播放（勘驗），經核於法並無不合。上訴人及其辯護人於原審審理中，就林業盛另案偵訊陳述（供述證據）之調查，無何異議，甚至在拷貝觀覽該偵訊影音檔後，即具狀捨棄此項供述證據任意性的調查，迨上訴本院法律審，才再為證據調查程序及任意性的爭執，顯非適當。

㈡按刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人，本於其親身實際體驗之事實而為之陳述，採用作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之訴訟防禦權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。固然，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（下稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，不能與審判中之陳述同視，惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，非無事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，並非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。基此，偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，具有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另就警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，規定得為證據，亦即係因其具有「特信性」與「必要性」，足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，於偵查中未經具結所為之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，僅於具有「特信性」、「必要性」時，即例外得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，此類被告以外之人，於偵查中，未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外肯認為具有證據能力，乃本院近年來本於法律審並為終審法院之地位，由刑事庭全體法官，經過嚴謹程序，廣泛收集資料，尋繹立法本旨和學說理論，周延研討，決議作成的見解，藉以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，無所謂違反權力分立原則或侵犯下級審法院獨立審判之問題。原判決本諸前旨，於其理由欄壹─㈡內，以逾2 頁之文字，就證人林業盛於105 年11月22日以被告之身分，在偵查庭中接受檢察官訊問所為之陳述，如何具備有「任意性」、「特信性」、「必要性」，而有證據能力之理由，詳為論述，經核於法並無不合。此部分上訴意旨，不明就裡，容屬誤會。

㈢按證據的取捨、其證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。再衡諸實際，毒品交易的買賣雙方，雖具有對向性的關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為認定被告犯罪的憑據。然我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料，且該補強證據，不以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證購毒者的指證非屬虛構，而能予保障其陳述的憑信性者，即已充足；復因販賣毒品行為，一向懸為厲禁，販毒者為防避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且不敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告的犯罪，但以此項證據與購買毒品者的陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非適合的補強證據。至於同法第379 條第10款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言，若事實已臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。原判決主要係依憑上訴人迭於偵查、歷審審理中，坦認有持用「0000000000」號行動電話，與林業盛於相關時間通聯、相約見面、收取新臺幣（下同）10萬元的部分自白；林業盛於第一審審理中，證實上情無訛，並於另案（105 年度他字第4767號）偵查中（105 年11月22日），直言：當天確實有和上訴人約在高速公路楊梅交流道下，以10萬元的代價，向上訴人購買1 兩的海洛因等語之證言；顯示與前揭交易時間、地點相符的之通聯譯文，及林業盛行動電話通聯紀錄的翻拍照片；參諸林業盛為警查獲之經過，其早因涉嫌毒品案件為警監聽、蒐證，嗣經向法院聲准搜索後，警員持搜索票於105 年11月22日下午1 時許，至林業盛住處欲進行搜索，適其駕車返回住處，旋為警在其車內搜得毛重37.23 公克（按1 兩為37.5公克）的海洛因（經送驗結果，海洛因純質淨重為28.79 公克，原淨重35.79 公克，驗剩淨重35.75 公克），可見林業盛前述毒品交易過程，與客觀存在之事實，並無扞格，可信；（再參以警循林業盛之指述，經蒐證後再向法院聲准搜索，即於106 年1 月9 日在上訴人的住處，查獲淨重高達420 餘公克的海洛因（原判決誤載為2包《毛重各3.8公克、356.8 公克》），已超過一般施用毒品者所需〈以上訴人自承每日用量1 公克計〉，此雖與前開毒品交易無直接關係，但足以推認上訴人確有餘裕成為他人的毒品來源，適可資為林業盛前揭供述憑信性的補強證據）；扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片；顯示前開扣案物確含有海洛因成分的鑑定書等各項證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人以販賣第一級毒品罪（累犯），並適用累犯加重其刑及刑法第59條酌減其刑之規定，於法定本刑「死刑或無期徒刑」減輕之範圍內（按死刑、無期徒刑部分，不得加重），宣處有期徒刑15年，併為相關沒收之諭知（另就被訴同時販賣第二級毒品部分，不另為無罪之諭知，此部分檢察官未上訴）。原判決復對於上訴人僅承認上揭部分自白，而矢口否認販賣毒品犯罪，所為與林業盛見面係為「處理賭債、買賣免洗餐具」，未交付海洛因云云的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁及說明外，並在原判決理由欄貳─一─㈡㈢內，就林業盛於偵查、第一審審理中，所為「另案陳述時，正提藥、精神不濟、胡言亂語」之證述，如何與法院勘驗該偵訊錄影之結果有間，而其所謂「還款、購買南北雜貨」之說，數異其詞，如何無足為有利於上訴人的認定；及就上訴人歷次所辯，一再更易，所為「償還賭債、雜貨交易」之說，如何係隨著證據及證人之迴護而翻新、迎合，且與林業盛前證各情不符，而無足取，詳加剖析。原判決另指出：海洛因物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，上訴人與林業盛並無任何特殊情誼，既甘冒重罪之刑責風險，林業盛來電相約，即應允見面，並收取款項、交付毒品，若非有利可圖，當不致此，自具營利意圖。以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，或猶執陳詞，為單純的事實爭議，均不能認為合法的上訴第三審理由。綜上說明，應認上訴人之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭