107年度台上字第390號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪｜裁判日期：107 年 01 月 25 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第390號上　訴　人　李東閔選任辯護人　黃耀平律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年5 月24日第二審判決（106 年度上訴字第40號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第21952 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人李東閔有原判決事實欄（下稱事實）一、㈠㈡所載犯行明確，因而維持第一審分別論處上訴人非法持有空氣槍、非法製造空氣槍罪刑（各處有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺幣〈下同〉6 萬元、有期徒刑2 年6 月，併科罰金6 萬元）及沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。二、本件上訴意旨略以：㈠事實一、㈡上訴人係民國104 年4 月12日上網購買CROSMAN 製鉛彈，當時並無Benjamin製空氣槍的存在，上訴人係同年6 月間才上網購買Benjamin牌空氣槍，則偵查機關如何能知悉上訴人2 個月後有改造空氣槍之事，亦即在上訴人104 年9 月30日（應為3 日之誤）自行供出有加大氣孔事實以前，偵查機關並不知上訴人有改造Benjamin製空氣槍嫌疑，因之偵查機關縱因網路巡查發覺上訴人有購買鉛彈一事，並不得據為合理懷疑上訴人有改造空氣槍之確切證據，原判決就此部分未適用刑法第62條自首減輕規定，有不適用法則之違法。㈡事實一、㈠原判決摒棄上訴人所提明確之群山玩具店購買單據，單以上訴人警詢之陳述，據為認定上訴人持有GAMO製空氣槍期間之證據，違反自白補強法則；又上訴人所提前開收據之金額11,050元，雖與上訴人偵訊時所供稱購買金額8,000 多元不符，然係因當時在特價，已據上訴人於104 年9 月24日偵訊時供述在卷，原判決未詳予論述，僅以上訴人警詢之陳述為據，遽令上訴人無端多出1 年之持有期間，有認定事實不憑證據、未依職權調查證據、理由不備之違法。又起訴書認定上訴人係自103 年12月不詳時日起持有GAMO製空氣槍，第一審未請檢察官確認，即逕在判決更正犯罪時間係自103 年1 月間起，違反不告不理、理由不備及有訴外裁判之違法云云。三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人有事實所載非法持有空氣槍、非法製造空氣槍等犯行之得心證理由。對於事實一、㈠上訴人係何時、何地、以何價格購買GAMO製空氣槍，亦論斷說明上訴人歷次之供述多有齟齬，如何應以其於104 年9 月3 日及4 日警詢時供稱係103 年1 月間，在高雄市火車站附近一家武器空間，以8,000 多元購買等語，與事實相符，而可採信；對於上訴人所提「群山玩具槍專賣店」104 年1 月30日出具以11,050元購買「玩具槍」之收據1 張，如何不足採為有利上訴人之證據，亦詳予論斷說明理由（見原判決第4 至6 頁）。核係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量所為證據評價之判斷，並未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。又檢察官提起公訴，應於起訴書記載犯罪事實及證據並所犯法條，關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，然起訴之犯罪事實即法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，倘其記載之內容「足以表示其起訴之範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，即為已足。亦即，起訴書所應記載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，其審判範圍既已特定，即使起訴書記載粗略未詳或不夠精確，事實審法院仍得於審理時闡明，並依調查所得之證據綜合判斷，在不失其同一性之範圍內，自由認定犯罪事實。檢察官起訴書記載上訴人「先於103 年12月不詳時日，在高雄火車站附近『武器空間』購得無法擊發之GAMO牌空氣槍（槍枝管制編號0000000000）乙把，後於不詳時日在自宅中自行改造得為發射之空氣槍」，已特定其起訴之範圍。第一審審理後，認公訴意旨所指上訴人有將GAMO製空氣槍出氣孔挖大之改造行為，並不能證明，且公訴意旨所指上訴人購買GAMO製空氣槍之時間亦屬有誤，因而在不失起訴範圍同一性下，更正起訴犯罪事實關於上訴人購買GAMO製空氣槍之時間，並改依非法持有空氣槍罪論處，並無不合。上訴意旨2 指摘原判決有認定事實不依證據、未依職權調查證據、理由不備及有訴外裁判云云，並非合法之第三審上訴理由。㈡刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。原判決依憑臺中市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺中市刑警大隊）搜索票聲請書載明搜索對象為「被告李東閔」，「應扣押之物」載明「與…本案有關之『改造』槍枝所必須之『器具』等不法贓證物」，說明警察於執行搜索前，已懷疑上訴人有改造空氣槍行為，又依承辦警員歐譯文出具之「職務報告」及警員陳春霖於原審之證詞，可知警察係因於網路巡邏發覺上訴人於露天拍賣網站購買Crosman 牌5.5mm 喇叭彈，經依該喇叭彈之重量，復以初速動能換算公式，及以往查緝同類案件之經驗，研判上訴人已持有空氣槍，且已改造成功，因而發動偵查，可認臺中市刑警大隊承辦警員已有確切之合理懷疑上訴人有非法製造空氣槍犯嫌，因認上訴人並不符合自首之規定（見原判決第7 至9 頁），尚無不合。且查，臺中市刑警大隊於104 年9 月3 日執行搜索時，當場查獲上訴人持有之GAMO製空氣槍、Benjamin製空氣槍各1 支、Crosman 牌5.5mm 鉛彈1 盒及打氣筒1 支等物，有搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表可稽（見警卷第8 至11頁），上訴人既經警查獲其持有Benjamin製空氣槍，就其與製造Benjamin製空氣槍有實質一罪之持有犯罪已先被有偵查權之公務員發覺，縱上訴人其後自承其有加大氣孔之事實，原判決認上訴人並無刑法第62條自首規定之適用，與法並無違誤。上訴意旨1 就原判決已明白論斷之事項，猶執陳詞，再為爭執，核非上訴第三審之適法理由。㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 107 年 1 月 25 日最高法院刑事第九庭審判長法官林立華法官李錦樑法官彭幸鳴法官林恆吉法官黃斯偉本件正本證明與原本無異書記官中華民國 107 年 1 月 31 日

最高法院107年度台上字第390號

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