最高法院107年度台上字第4014號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4014號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官壽勤偉

上訴人

即被告

胡亦承

選任辯護人

李子聿律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年8月28日第二審判決（107 年度上訴字第626號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第2167號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人胡亦承有其事實欄即其附表（下稱附表）一編號1至5所載共同運輸第三級毒品愷他命及私運上開管制物品出口共5 次犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處胡亦承共同運輸第三級毒品共5 罪之罪刑，及諭知相關之沒收，復合併定其應執行刑為有期徒刑10年；復就胡亦承被訴於附表五編號1至4所示時、地共同運輸愷他命及私運管制物品出口共4次，涉犯毒品危害防制條例第4條第3 項運輸第三級毒品及懲治走私條例第12條、第2條第1項準私運管制物品進口罪嫌部分，經審理結果，認為不能證明其犯罪，因而撤銷第一審論處胡亦承該部分罪刑之判決，就附表五部分改判諭知胡亦承無罪。已敘明其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。

二、檢察官上訴意旨略以：胡亦承於本案負責主導及運送毒品、收取並分派報酬，其於入所勒戒前，當先預作準備，委由林家輝處理，並於本案事發後，為林家輝、林建良支付律師費用，安排林家偉及王志良藏匿處所，此業據證人林家輝、林建良、林家偉、王志良證述屬實，並有卷附資料可憑。胡亦承於入所勒戒後，並未禁止通信接見，其透過接見之人傳達共同運毒事宜亦所在多有，且與常情無違，故林昀萱始會向其索取安家費，足見胡亦承確有參與附表五所示之運毒犯行，原判決就此諭知無罪，核與論理法則及經驗法則有違等語。

三、胡亦承上訴意旨略以：㈠第一審法院於審理另案被告林家輝案件時，該案承審法官即本案第一審受命法官李辛茹，斯時李辛茹法官曾依職權函送林家輝之自白書予檢察官另行追查，其屬本案之告發人，自應依刑事訴訟法第17條第1項第6款自行迴避而未迴避，第一審判決顯有違法。㈡入出境資料僅得證明胡亦承與部分相關人等有同班機之事實，無法衍伸同為運毒集團，何況各入出境資料亦與各犯行進行時間多有不同，原判決逕以臆測方式論斷，其認定已有違證據法則。㈢安家費之事，僅係林昀萱、林欣瑩不實指訴，林家偉、林建良均表示不知安家費之事，顯見該安家費係林家輝自行安排與表示，與胡亦承無涉。㈣共同被告間所述互有矛盾之處，林家輝方係本案之主導者，其誣指胡亦承僅係在獲得減刑之機會，而胡亦承縱有參與，係屬正犯或僅係幫助犯，原判決未交代，即認係正犯，有判決不備理由之違誤云云。

四、惟查：

㈠就胡亦承上訴部分：

⒈刑事訴訟法第17條第6 款所稱「推事（即法官）曾為告訴人、告發人、證人或鑑定人者，應自行迴避，不得執行職務」，其中「告發人」係指犯罪行為人以外，向偵查機關申告犯罪事實，並請求訴追之人。本件第一審受命法官李辛茹，雖於審理該法院102 年度重訴字第12號被告林家輝案件時，於收受林家輝之自白狀後，於民國103 年5月9日發函連同該自白狀檢送臺灣基隆地方檢察署，並於函文說明欄載稱「...請就其自白狀內容『是否』有另案追查之必要，予以卓處」，既非以肯定用語，尚難認李辛茹法官有向檢察官告發胡亦承犯罪請求訴追之意。胡亦承前亦曾以此聲請法官迴避，業經第一審法院以106 年度聲字第1002號裁定駁回聲請確定，自不符合前揭條款所定法官應自行迴避之原因。原判決已就此詳為說明（見原判決第9至11 頁），胡亦承仍執陳詞指摘第一審判決違法，自非上訴第三審之適法理由。

⒉證據之取捨及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑證人即共犯王惟鑫、林家輝、林建良、林家偉、王志良（該5 人均經判刑確定）、證人李旭振、林中進、洪如珍、林欣瑩、林昀萱、葉家宏、余妙芬之證述，及卷附進口報單、派車單、法務部調查局鑑定書、租車合約書、自用小貨車牌照職業保證書、扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄、現場照片、內政部移民署入出境資料查詢結果、班機成員資料查詢結果，及扣案如附表二所示之愷他命、附表三所示犯罪所用之物等證據資料，經綜合判斷，認定前開共犯均係由胡亦承邀集參與，並由胡亦承雇工看守倉庫、簽收旅行包，以負責主導臺灣地區運毒、收取、分派報酬等事宜，及與大陸之聯繫，且出資以林家偉名義購買自用小貨車供作運毒交通工具，復於事發後為林家輝、林建良支付律師費用，安排林家偉及王志良藏匿處所，足認胡亦承確有本件運輸、私運第三級毒品之犯意及犯行。並就胡亦承多次與王志良、李虔安、林家輝、王惟鑫、陳祺霖、林家偉等人同時、同機出入往返深圳及臺灣次數之多，顯係為共同運輸毒品，胡亦承所辯係為前往大陸就醫，核與卷證資料不符；林家輝、林建良本案犯行早經判刑確定，並入監執行多年，嗣方供承實情，對其2 人刑度已無所助益，當無為減刑方誣指胡亦承之可能；胡亦承於遭查獲後，曾多次自承與其他共犯並無仇隙，在在足認其否認犯行，委無憑採。況胡亦承確曾代林家輝、林建良委請律師並支付第1 次律師費用，益徵其確居於臺灣地區之指揮主導地位，並負責與大陸地區陳祺霖聯繫，當屬本件犯行之共同正犯無誤。所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，且係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合乎邏輯規則之推理，尚非原審主觀之推測，核與經驗法則、論理法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。胡亦承上揭有關此部分之上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意、異持評價、妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。

㈡就檢察官上訴部分：按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。本件原判決已說明：胡亦承自102 年3 月13日起，即至法務部矯正署臺南看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒，於同年月15日移至該署高雄戒治所附設勒戒處所執行觀察勒戒，至102年4月19日方行出所，是其被訴於附表五之時間，已入所勒戒。而其於勒戒期間，僅其配偶及友人陳彥霖、趙玉琪曾入所會見，其與親友並無書信收發紀錄，是依此尚無證據可證其曾就附表五所示犯行與業已判決確定之王惟鑫、林家輝、林建良、王志良、林家偉、林聖豐、洪宇亨等人及起訴意旨所指陳祺霖、李虔安及「小祥」有何犯意聯絡及行為分擔。至於王志良、林建良所證胡亦承曾交代於勒戒期間由林家輝處理等節，均係自林家輝處聽聞而來，並非胡亦承親自交代；依王惟鑫、林家偉之證述，亦不足認定胡亦承於勒戒期間曾就附表五所示部分有何指示林家輝或委由林家輝代為處理之參與運毒犯行；林家輝固指訴受胡亦承委託繼續為運毒犯行云云，然此除林家輝所述，別無其他證據足資補強其證述屬實，自難據此為胡亦承不利之認定。至於胡亦承雖曾為林家輝、林建良代為委請並支付1 次律師費用，惟胡亦承曾與其等同犯附表一所示5 次運輸毒品犯行，尚難憑此即謂其等所為每次犯行必與胡亦承有犯意聯絡或行為分擔，而遽為胡亦承不利之認定。因認檢察官所提出之證據及說明，尚不足以說服法院形成胡亦承有此部分犯罪之確信心證等情。俱依卷內證據資料審認、論述，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨，顯係就屬原審證據取捨及證據證明力判斷職權之行使，或對原判決已說明之事項，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

五、依上說明，應認本件上訴皆為違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭