最高法院107年度台上字第4106號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4106號

上訴人

曾勢蒼

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年8月16日第二審判決（107年度上訴字第765號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第13188號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人曾勢蒼上訴意旨略稱：其非以販賣毒品牟利為生，對同一人販賣2 次，危害非鉅。且犯後態度良好，家有父母須照顧，原判決就2 次犯行各宣告有期徒刑3年8月，並定應執行有期徒刑5年，顯然過重，不符罪責相當原則。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品2 罪刑（均處有期徒刑）暨沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、刑之量定、定應執行刑，同屬事實審法院得依職權裁量事項，原判決已敘明第一審判決以上訴人之責任為基礎，斟酌其犯罪情狀而為量刑，與所定之應執行刑，並無不當，而予維持之理由。既均未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，自屬裁量權行使，即不得指為違法。

五、上訴意旨置原判決的論敘於不顧，徒對原審就量刑及定應執行刑之得裁量職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭