臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第765號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第765號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

曾勢蒼

選任辯護人

侯捷翔律師

　　　　　　張賜龍律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第892 號，中華民國107 年5 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第13188 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾勢蒼明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，依法不得持有、買賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載「安非他命」經檢察官當庭更正）之各別犯意：

㈠於民國106 年4 月間某日，在高雄市○○區○○○路00○0號（林義凱住處），販賣甲基安非他命1 包（重量1 公克）給林義凱，當場收訖價金新臺幣（下同）1,500 元。

㈡復於106 年5 月2 日22時許，在同上地點，再次販賣甲基安非他命1 包（重量1 公克）給林義凱，亦當場收訖1,500 元價金。嗣因警方另案監聽張凱鈞（所涉販賣第二級毒品予曾勢蒼部分，業經檢察官不起訴處分），依據通訊監察譯文而懷疑曾勢蒼向張凱鈞購毒轉賣，於106 年5 月26日通知曾勢蒼到場自白上述犯行，因而查獲。

二、案經高雄市政府警察局林園分局（下稱林園分局）報請臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，業經檢察官及被告曾勢蒼、辯護人於本院審理時同意作為證據使用（本院卷第49頁反面、50頁），依刑事訴訟法第159 條之5第1 項之規定，本院審酌該等證據作成時並無不合法定程序之情形，且與本案相關之待證事實具有關連性，認為適當，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑證據：前述事實，經上訴人即被告曾勢蒼於警詢、原審及本院均自白（警卷第2 至3 頁、原審卷第50至51、101 頁背面、105頁、本院卷第29、49頁反面頁），核與證人林義凱於警詢及偵查時指證之情節相符（警卷第25頁背面至26頁、偵卷第8至9 頁），復有通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、通訊軟體LINE對話截圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表為證（警卷第5 至6、29至30頁），被告之自白既有上述補強證據可資佐證，足證與事實相符，而堪採信。被告於警詢供述：「你協助張凱鈞販賣毒品，有無獲利？）他有時候會給我新台幣500 元，有時候會買香菸給我，都不一定」（警卷第2 頁）、於原審審理中供稱「每次販毒時藥頭會提供我吸食一次甲基安非他命」等語（原審卷第51頁），足證被告於主觀上有藉由販毒而獲利之意圖。本件事證已臻明確，被告上述犯行均堪認定，應依法論罪科刑。

二、所犯罪名及罪數：查「甲基安非他命」為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所列之第二級毒品。被告販賣甲基安非他命給林義凱二次，核其所為，均觸犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後二次販毒，時間並非密接，顯係基於不同犯意所為，應分論併罰。

三、刑罰減輕事由：

㈠符合「偵查及審判中均自白」減輕規定：

⒈毒品危害防制條例第17條第2 項適用之說明：按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項明文規定。又上開規定除限以所犯為該條例第4 條至第8 條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。再按，被告就該當於構成要件之具體事實坦承不諱，應認已「自白」犯罪，要不因被告主觀上對其所為是否成立犯罪、觸犯何罪等各節有無認識而受影響；又所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要，最高法院分別著有101 年度台上字第709 號、第404 號判決意旨均可資參照。而且，上開規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第四條至第八條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第四條至第八條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。

⒉檢察官上訴意旨雖以被告於警詢並未敘明交付何種類毒品予特定人，亦欠缺具體之犯罪時間、地點，而無從特定犯罪事實，得否謂被告已就販賣第二級毒品甲基安非他命予林義凱之犯罪構成要件事實坦白陳述已非無疑；參以被告於警詢另承認交付第三級毒品K 他命予林義凱並收錢，而非被告販賣第二級毒品予林義凱之事實，核與毒品危害防制條例第17條第2 項之自白要件不符，因認被告並未於偵查中自白云云。惟查: 被告於106 年5 月26日警詢中供稱「我的朋友如果有『甲基安非他命或Ｋ他命』的需求，會問我有沒有管道可以幫他們拿，然後我就會問張凱鈞，看他有沒有東西可以給我。如果張凱鈞有的話，我就跟他拿貨，轉交給我朋友，並跟朋友收錢」等語（警卷第2 頁），已於警詢中自白販賣「甲基安非他命」之事實，雖其並未供述具體之時間、地點、金額等構成要件事實，致無法特定犯罪事實，惟嗣於同日警詢已承認：「（承上，該男子〈按指暱稱『Outlaws Of Love』之林義凱〉與你進行毒品交易之次數、時間、地點、交易方式、種類為何？）2 次。都是上個月的事，詳細時間我不記得。地點在林園區的忠孝東路上。這一個是我將毒品當面交付予他，他再當場把錢給我以後，我拿給凱鈞，其中有一次是凱鈞要用錢，叫我主動去問「Outlaws Of Love 」。三級毒品K 他命，第一次買1000元（重量不詳）、第二次買1,500 元（1 克）」等語（警卷第3 頁），已就各該次交易之特定時地、販賣毒品種類、數量、金額等主要部分之犯罪事實為肯定之供述。至所供述之毒品種類雖為第三級毒品K 他命，而非第二級毒品甲基安非他命，然警方詢問被告時，因尚未通知林義凱到案製作筆錄，致不知林義凱向被告購買之毒品種類為第二級品甲基安非他命，而未進一步指出林義凱指證購買之毒品種類為第二級毒品甲基安非他命，以供被告充分回想及確認；警方所提示供被告檢視之被告與暱稱「Outlaws Of Love 」之林義凱LINE對話紀錄（警卷第8 、9 頁），又未顯示雙方交易之毒品種類為何，以致被告亦無從自警方提示之LINE對話紀錄，得知其交付予林義凱之毒品種類為何；加以被告製作警詢筆錄時間，距其交付毒品予林義凱之時間已分別將近或逾1 個月，及被告幫朋友自張凱鈞處取得再交予朋友之毒品，除第二級毒品甲基安非他命外，尚有第三級毒品K 他命，業如上所述，則被告於警詢時，因時間之經過而誤將其交付予林義凱之第二級毒品甲基安非他命，記憶為第三級毒品K 他命，尚屬情之常，被告於本院辯稱警詢筆錄距離案發已1 、2 個月，應該是我記錯等語，堪足採信。是以，被告於警詢就坦承與林義凱交易毒品部分，既係誤稱交易之毒品種類為第三級毒品K 他命，且其就主要部分之犯罪事實已為肯定之供述，仍應從寬認被告於警詢已自白犯罪。又被告於原審及本院亦自白犯行，如上所述，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

㈡不符「供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯」減免規定：

⒈毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂「供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯」，是指因被告供出毒品來源之具體事證，使檢警知悉而發動偵查，並因而查獲其他正犯或共犯而言。倘若於被告供出毒品來源之前，檢警已因另有確切之證據，足以合理懷疑上述正犯或共犯為被告之毒品來源，即與本項減免規定不符，而無適用餘地（最高法院103 年度台上字第1382號判決意旨參照）。

⒉辯護人雖主張：被告於警詢中已供出毒品來源為「張凱鈞」，有警詢筆錄及法院向警方調取指認犯罪嫌疑人紀錄表為證，且高雄地檢署107 年1 月3 日函覆亦稱「本案有因被告曾勢蒼之供述而查獲張凱鈞，尚在偵查中」，應得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕。然而：

⑴依林園分局於107 年1 月3 日函覆稱：「本分局未因曾勢蒼供詞而查獲『張凱鈞』或其他正犯或共犯」（原審卷第24頁）。高雄地檢署於107 年3 月8 日第二次函覆亦稱：「被告曾勢蒼為張凱鈞藥腳，亦有供出上手。惟警方另實施通訊監察懷疑張凱鈞販毒，是否因曾勢蒼之供述而查獲張凱鈞，由貴院判斷」等語（原審卷第78頁）。

⑵又林園分局於107 年3 月1 日函覆進一步說明：「本分局因自106 年4 月12日至6 月10日，對於張凱鈞0000000000門號及IMEI：0000000000000 號行動電話進行通訊監察，已經掌握曾勢蒼為張凱鈞之藥腳，於106 年5 月26日通知曾勢蒼到案說明，以調查曾勢蒼本身之販毒事證，並非由曾勢蒼之供詞而查獲張凱鈞販毒」等語，並提出員警職務報告、通訊監察書、通聯調閱查詢單、通訊監察譯文為證（原審卷第66至76頁）。

⑶林園分局員警因懷疑張凱鈞涉嫌販毒，對張凱鈞使用之行動電話進行通訊監察，所提出通訊監察譯文（三通對話）（警卷第6 頁），通話日期（107 年4 月20日、26日、27日）均早於被告警詢之日期，內容疑似被告向張凱鈞購毒；況且依警詢筆錄記載，警方於107 年5 月26日是以被告涉嫌施用毒品，依據檢察官核發鑑定許可書通知被告強制採尿，於警詢中當場提示上述通訊監察譯文，向其確認販毒之毒品來源（警卷第1 至3 頁），足證警方因對張凱鈞進行通訊監察，合理懷疑被告向張凱鈞購毒轉賣，始以強制採尿為由，通知被告到場以調查被告自己販毒事證，並非因被告供出毒品來源而查獲「張凱鈞」。何況警方依被告之供述，而將張凱鈞移送高雄地檢署檢察官偵辦結果，業經該署檢察官以犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，此有該106 年偵緝字第1518號、第1520號不起訴處分書在卷可憑（本院卷第43至45頁），即本件亦未因被告之供述而查獲張凱鈞。

⒊依上述說明，被告不符毒品危害防制條例第17條第1 項規定，不得依該項減免其刑。

四、上訴駁回的理由原審認被告罪證明確，並審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性及對社會危害性，卻為獲取免費施用毒品，無視法律禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品流通，戕害國民健康，惡性與危害非輕。兼衡被告除因施用毒品經觀察勒戒外，並無前科，素行尚可，而屬初犯；本案販毒二次，對象同一，每次數量1 包，售價1,500 元，犯罪所得共3 千元，情節相對較輕；已坦認犯行，犯後態度尚可；學歷高職畢業，智識程度中等；從事文創業，未婚無子女之家庭狀況，及其犯罪之動機、手段、違反義務程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定應執行刑有期徒刑5 年；另就沒收部分，敘明: 被告各次販毒所得，雖未經扣案，但為澈底剝奪犯罪所得，杜絕僥倖心理，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。檢察官以本件並無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用為由，提起上訴，為無理由，業經詳予敘明如前；被告上訴意旨略以：被告2 次販賣對象同一，交易數量均為1 包，顯然不是大盤毒梟以販毒為營利，且被告於警詢時，已就張凱鈞涉案部分詳為供述，就被告手機通訊紀錄內容亦一一向警方承認其販毒罪嫌，可見被告犯後態度良好，非如原審所說之尚可而已，爰請從輕量刑云云。惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業如前述，是被告以原審量刑過重，請求從輕量刑云云為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官李文和提起上訴，檢察官王登榮到庭執行職務。